בית אליקום קא

והנני יוסיף להפליא הפלא ופלא מאחר שיש עד א' שמעיד ששמע מפיו של בעל טרם שדבר בענין נשואין כלל שהי' מסיח לו ענינם לפי תומו ואמר שיש לו אחים איך מצאו אנשי חיל ידיהם ומלאם לבם להקל בדבר ערוה החמורה מאחר שאמר את הדבר טרם שהי' נוגע הוחזק האיש הזה ע"פ עצמו שיש לו אחים כדאמרינן בהחולץ ואשתמודע דאחוה דמיתנא אנא הוא אפילו ע"י קרוב או אשה. דגילוי מילתא בעלמא הוא ואילו הי' כאן שני עדים ששמעו מפיו כן קודם שאירס היה מוחזק באחי על פיהם עכשיו שאין כאן אלא ע"א אותו העד שהוא עד הידיעה יצטרף כו' עכ"ל, והנה הפלאה זו איני יודע מה היא בזה שאמר קודם נשואין לפני א' שיש לו אחים ואף אם אמר כן בפני שנים שהחליט הרב במושלם דהוי מוחזק באחים כיון שאמר קודם שהי' נוגע בדבר וכי עדיף הוא מע"א דעלמא דא"נ אף שהוא אינו נוגע בדבר כל דהוחזק דל"ל אחים א"נ נגד חזקה כמ"ש הרא"ש בתשובה ואם שמהרי"ט תופס לשיטתו שפירש בדברי הרא"ש דוקא בשביל הוכחה דלא נשמע מכמה שנים דיש לו אחים זהו חזקה דאין לו אחים א"כ הכל א' וכבר טען בראיות לפי שיטתו דבמקום שאין מכירין אותן הוי חזקת איסור ומחזיקין מאיסור לאיסור מה זה הוסיף להפליא בזה שאמר קודם הנשואין אין לו שום העדפה מע"א דעלמ' ואם נאמר דע"א דעלמא א"נ בלא הוחזק באחים גם הבעל קודם נשואין אין לו מעלה יתר משאר עד והרי עכ"פ לאחר נשואין נעשה קרוב ואף אם הוחזק שאמר בפני עדים קודם נשואין שיש לו אחים אין כאן חזקה כ"א ע"פ אחד ואם נאמר דלא מוחזק באחי הוי חזקת היתר בלא הוכחה דלא כמהרי"ט לא הוי רק ערעור חד ואנן קי"ל כתובות כ"ז א' ובשאר דוכתא דאין ערעור פחות משנים וכיון דיש לאשה חזקת היתר אין ע"א נאמן לאסור ואף שאמר בפני שנים כן והראי' שהביא מפרק החולץ ואשתמודע דאף קרוב נאמן הוא אינו ענין לזה כלל דשם הרי נודע לנו שיש לו אחים רק דאין אנו יודעים מי אחיו הוי גילוי מילתא ונאמן אף קרוב ע"ז אבל במקום שלא נודע לנו שיש לו אחים ואמר א' שיש לו אחים כיון דהאשה בחזקת היתר עומדת א"נ לאוסרה והוא הדין של הרא"ש רק דמהרי"ט פירש בהרא"ש דמיירי דוקא בשהה כמה שנים ואיכא הוכחה וכנ"ל אבל בלא"ה ע"א נאמן א"כ מה זה שהוסיף להפליא במה שאמר הבעל קודם נשואין אם נאמר שאין ע"א מהימן לא הוחזק באחים כלל ולא דמי כלל להא דפ' החולץ כנ"ל א"כ אף שאמר הבעל קודם נשואין לפני שני עדים אין כאן חזקה באחים לאסור אשתו לאחר מיתה. וכיון שהוכחנו במישור דבמקום שאין מכירין אותן הוי חזקת היתר או חזקה דאתי מכח רוב אף דהוי חזקה דלא נתבררה חזקה מכח רוב היא ואין ע"א נאמן וכן הבעל קודם נשואין וגם בלא"ה אינו נופל לשון חזקה במה שאמר אחד שיש לו אחים דכעת אין עדות זה נ"מ כ"א כשישא אשה וימות בלא בנים ואין כעת נופל עדות ע"ז שאין נ"מ כעת לענין איסור כלל ולא שייך כלל עדות להחזיק ע"פ דבורו מה שיהי' באחרית הימים ורק סיפור דברים בעלמא וזה לשון הרמב"ם פ"ג מיבום ה"ב. האומר זה אחי או שאמר יש לי אחים א"נ לאסור את אשתו ולהניחה זקוקה ליבם שהרי זה מתכוין לאוסרה לאחר מותו עכ"ל הנה נדקדק בלשונו הטהור שכתב הטעם שהרי מתכוין לאוסרה לאחר מותו מה זה טעם הא עיקר הטעם שהאשה בחזקת היתר וזה היה לסיים רבינו דזהו טעם של הדין אלא ברור דכוונת רבינו להרוס יסוד של מהרי"ט דסובר דמחזיקין מאיסור לאיסור. וכיון דאמר בשעת האיסור שהיא בחזקת א"א שהיא זקוקה ליבם הי' עולה על דעת דיש להאמינו ע"ז כתב רבינו בלשונו כיון דהאיסור אינו נוגע כ"א לאחר מותו דאז תהיה זקוקה ליבם וכיון שהיתה בחזקת היתר לשוק בעת הקדושין מחמת חזקת פנויה אח"כ כשנאסרה מחמת א"א כיון דאיסור זיקת היבם לא שייך כ"א אחר מותו ואז פקע איסור א"א. ממילא האיסור דבנתים של א"א אינו מזיק והרי היא בחזקת היתר לשוק מתחלת הנשואין עד אחר מותו ואין כאן חזקת איסור כלל וזהו שמסיים רבינו הר"מ שהרי זה מתכוין לאוסרה אחר מותו ואז אין חזקת איסור כלל והרי האשה בחזקת היתר לשוק מתחלת הנשואין עד אחר מותו ע"כ א"נ כיון שעיקר ענין העדות לאחר מותו ואז אין חזקת איסור א"א כלל נשארה האשה בחזקת היתר של קודם הנשואין וכבר רמזנו זה לעיל או"א. ועתה הוספנו להעמיס זאת בלשון רבינו הר"מ. סיומא דמילתא לפי המבואר מכל המקובץ הנ"ל היכא דלא הוחזק באחים אף שהוחזק דל"ל בנים א"נ לאסור ואף דליכא הוכחה מדלא אמר ולא נשמע מכמה שנים דיש לו אחים אלא בכל מקום שאין מכירין אותן ואמר שיש לו אחים בין שאמר בשעת מיתה או שאמר בשעת קדושין שיש לו אחים א"נ והאשה בחזקת היתר לשוק עומדת וכל זה הוא בהסכמת כל הפוסקים הרי"ף ורמב"ם ורש"י ורז"ה והר"ן ונ"י ורא"ש וטוש"ע ואף ע"א א"נ כמבואר בתשובת הרא"ש וטוש"ע וכן מבואר ברז"ה והרא"ש בכל גווני מיירי אף דאין הוכחה כלל כיון דבחזקת היתר לשוק עומדת וגם חזקה מכח רובא ונגד חזקה זאת אין ע"א נאמן ולא צריך שום הוכחה ושהיות זמן ע"ז רק הכל תלוי במקום שאין מכירין אותו וכ"ש כשלא נודע אם יש לאביו אשה דלא שייך כלל רוב נשים מתעברות ואין חילוק בין שהה כמה עבורים או עבור אחד לעולם איכא רובא וחזקה דאתי מכח רובא ולפי המבואר בנ"י איכא תרתי רובא וחזקה וגם הרשב"ם מודה לזה אלא דלהרשב"ם הוי חזקה מכח רובא וכנ"ל ודלא כנראה מהב"ש בס"ק ז' שרש"י ור"ן ונ"י חולקים על הטוש"ע ואדרבה הנ"י הוא מסייע לפסק השו"ע וכן רש"י ור"ן מיירי שנודע באח בעדים אבל אם בא אחד ואמר שהוא אחיו א"נ כלל וכמו שנראה מרמב"ם ורשב"ם דזה אחי א"נ אף ששניהם מודים. וראיתי בשו"ת חמ"ש הנ"ל באה"ע סי' ט"ו דף כ"ג אי"ב שהקשה לשיטת הרשב"א דסובר דע"א נאמן אפילו באתחזק איסור ואם נאמר דיבמה לשוק לא מיקרי דבר שבערוה וע"א נאמן מדאוריית' א"כ איך אמר אביי קדושין ס"ד מתני' דלא אתחזק לא באחי ולא בבני אמר יש לי אחים א"נ לאו כל כמיני' דאסר לה אכ"ע ונתקשה בזה כיון דע"א נאמן למה לא יהי' הבעל נאמן ולומר דהבעל לצעורא קא מכוין והו"ל לחוש לחומרא. וכן הקשה שם לאביי לשיטתו דס"ל באשתך זינתה דע"א נאמן אפילו בדבר שבערוה כמ"ש הרשב"א דאף מדאורייתא ס"ל לאביי דנאמן בדבר שבערוה היכא דאינו מכחישתו א"כ קשה למה לא נחמיר לאוסרה ומכח זה הכריח שיטת מהרי"ט יעו"ש והנה באמת הך סברא דלצעורא מכוין הוא דוחק בפרט בהרז"ה דכתב מפורש דע"א נאמן להתיר וא"נ לאסור ע"כ אין הבעל נאמן א"כ יקשה אביי לשיטתו דס"ל דע"א נאמן אפילו בדבר שבערוה והתחזק התירא נאמן לאסור וכנ"ל אך לפי הנ"ל ניחא שפיר אף לשיטת הרשב"א וכן לאביי דאף אם נאמר באתחזק איסורא ע"א נאמן להתיר וכן להיפך לאסור בהתחזק היתר אבל בלא הוחזק באחים הוי חזקה ורובא או חזקה מחמת רובא כנ"ל ונגד רובא אין ע"א מהימן לכ"ע ואף הרשב"א מודה. ועיין פמ"ג סוף הספר בסיום הכלל רובא וחזקה דכתב ג"כ דנגד רובא ע"א לא מהימן לכ"ע וכ"כ בס' ש"ש שמעתא ו' פ"ז בסופו ג"כ אף לשיטת הסוברים דע"א נאמן נגד חזקה דוקא נגד חזקה הוא דנאמן אבל נגד רובא דעדיף מחזקה א"נ ומכח קושיא הנ"ל מוכרח הדבר א"כ בלא מוחזק באחים דהוי רובא וחזקה לפמ"ש הנ"י וגם עכ"פ חזקה מכח רובא ע"כ אין ע"א נאמן לכ"ע אף לאביי נמצא נתברר בס"ד בלא הוחזק באחים אף דהוחזק דל"ל בנים א"נ לומר יש לי אחים ואף ע"א א"נ ואף להפוסקים דסוברים דע"א נאמן נגד חזקה אבל נגד רובא א"נ ונתברר דהך דלא הוחזק באחים הוא בסתם אף דליכא שום הוכחה רק במקום שאין מכירין אותו ולא נודע באח וכ"ש כשלא נודע משפחתו ולא נודע אם יש לאביו אשה כלל הוי רובא להתיר וזכרים מיעוטא דמיעוטא כמ"ש הנו"ב בסי' קמ"ג ואף בשהה כמה עבורים וגם איכא חזקה ג"כ חזקת היתר קודם נשואין לא היתה זקוקה לשום אדם והנשואין בינתים שנאסרה