שו"ת בית דוד עח

הוא שהיא של אבותיו מעולם וכמש"כ התוס' ואפ"ה אם הוא עצמו מתרץ דבריו כן ואומר דזה שאמרתי של אבותי היינו שלקחוה מאבותיך נאמן וא"כ נמי בנ"ד כיון דהוי כאילו הוא עצמו מתרץ דבריו כן וודאי דנאמן לכו"ע וגם שלא יהא סותר לזה לשונות הפוסקים שכתבו סתמא דמוחזק באחים ואמר אין לי אחים אי"נ ולא חילקו כלום אם יש לתרץ דיבורו אם לא האף שאין מזה ראי' כל כך דלא ס"ל כהרמב"ן רק דלא איירי בהכי ולא כתבו רק הדינים הפשוטים העולים מתוך סוגיית התלמוד לפי פירושם מ"מ מסתימת לשונם יש מקום למתעקש לומר דלא ס"ל כהרמב"ן בהאי מתרצינן דיבורו אבל הך מתרצינן דיבורו דאח הוא מהאם לא נמצא לזה שום סתירה דכל הפוסקים לא מיירי רק בידוע או מוחזק לן באחים הזוקקים ליבום דהיינו מן האב

ואין לומר כיון דרוב נשים בתולות נשאת וא"כ מסתמא רוב אחים הם מן האב א"כ הוי כמכחיש את הרוב במה שהוא אומר שהוא אחיו מאמו בלבד ונמצא דלהפוסקים דס"ל דאי"נ להכחיש החזקה לגמרי א"כ גם בזה לא יהי' נאמן להכחיש את הרוב כיון דקיי"ל דרובא עדיף מחזקה וא"כ במכש"כ שאי"נ להכחיש את הרוב דזה אינו דלפי המסקנא עד כאן לא קאמרינן דמקרי הכחשה אלא במוחזק באחים ואומר שאין לו אחים אבל בידוע שיש לו אחים רק שאינם ידועים אם מהאב או מהאם אף דמכח רובא אמרינן דהם מן האב מ"מ אם אמר הבעל שהוא מן האם נאמן ולא מקרי בהכי מכחיש את הרוב דבשלמא מוחזק באחים א"כ החזקה מעידה לנו בפירוש שיש לו אחים ולא שיירה לנו שום מקום ספק בזה לפי מאי דמוחזק לן ולכך אי"נ לומר אין לו אחים משום דהוי כמכחיש בוודאי את החזקה למאי דמוחזק לן אבל בנ"ד אטו הרוב מעיד על בירור הדבר שיהי' מן האב דווקא הלא אינו מעיד אלא רובא דמלתא הכי איתא אבל מ"מ איכא מיעוטא דשכיח שיש גם אחים מן האם וא"כ בא באמירתו שהוא מן המיעוט לא מקרי מכחיש כלל רק דהוי כמוציא מן הרוב דהא הך דינא דאינו נאמן להכחיש לגמרי החזקה לא למדוהו הפוסקים אלא מהא דאמרינן בב"ב זיל חוש לה ומסתמ' ליכא למילף אלא בכה"ג דהוי הכחשה גמורה וכל דלא דמי לגמרי לזה לא מקרי הכחשה כלל ותדע דהא גם בחזקה כה"ג נמי לא מקרי הכחשה לפי מה שכתב הרמב"ן דמתרצינן דיבורו שכוונתו שמתו האחים ואם נאמר דגם זה מקרי הכחשה א"כ מה הועיל הרמב"ן בהך מתרצינן דיבורו שחידש כיון דסוף סוף הוא מכחיש לגמרי לחזקת חיים שהיו נותנים להאחים הנ"ל בלא דיבורו וחזקת חיים פשיטא דהיא חוקה אלימתא ולא גריע משארי חזקות כדתנינן בהדיא במתניתן גיטין (כ"ח א') דסמכינן עלי' לכמה דברים באיסור דאורייתא עיי"ש אלא ע"כ דזה לא מקרי הכחשה כלל לחזקת חיים משום דהך חזקה דחזקת חיים אינה מעידה על בירורין הדברים דאטו לא יוכל להיות שמת רק דמספיקא מחזקינן ליה בחזקת חי ומוקמינן על חזקתו קמייתא ולכך לא מכחיש כלל וה"נ דכוותי' לענין רוב לא מקרי מכחיש כלל להרוב במה שאומר שהוא מן המיעוט ולא דמי כלל למוחזק באחין דהתם החזקה מעידה בפירוש די"ל אחים עד דבעדים כה"ג הוי עדות מוכחשת משא"כ כאן דאי בעידים כה"ג דהיינו שבאו עדים ואמרו שיש לו חמשה אחין רובן מן האב דהיינו שלשה ומתו רובן ונשארו מיעוטן דהיינו שנים ואין אנו יודעים אם הנשארים הם מהאב או מהאם ובאו עדים אחרים והעידו בפירוש שהנשארים הם מהאם לא יהי' מחרי עדות מוכחשת ולכך גם הבעל באמירתו שהאח הוא מהאם נמי לא מקרי הכחשה אל הרוב רק דהוי כמוציא מן הרוב וכן ראיתי לכת"ר שסובר בפשיטות ת כן והוא מה שלא רצה לסמוך על תשובת הרדב"ז [והוא בתשובותיו חלק רביעי סי' צ"א] שכ' שכל שלא העידי העדים בפירוש שהוא אח מהאב תלינן לקולא דאימא דהוא מהאם משום דאיכא תרי רובא נגד זה [והני תרי רובי נלענ"ד דחדא הם דמשום דרוב נשים בתולות נישאות דאיתא להאי רובא בהדיא בש"ס ממילא נשמע דרוב אחין הם מן האב דבלא"ה לא ידענא שום מקר מהש"ס להך מלתא דרוב אחים הם מן האב] וסיים ע"ו כ"ת אמנם עתה שיש לנו לתרץ דיבורו כן וודאי דשפיר יש לנו לומר הכי עכ"ל הרי דגם כ"ת סובר בפשיטות דלא מקרי מכחיש את הרוב כלל וגם לענ"ד הדבר פשוט ולא ניתן לכתוב מרוב פשיטותו אלא לפי שראיתי מי שמפקפק בזה ודימה אותו למוחזק באחים ואומר שאין לו אחים שא"נ ולענ"ד לא דמו להדדי ע"כ הוכרחתי לכתוב זאת

אמנם אכתי איכא לעיוני כיון דכל עיקר נאמנותו של הבעל הוא מטעם מיגו ובמיגו במקום חזקה איבעיא לן בש"ס ולא איפשטא א"כ ניהי שכתבו הרשב"א והר"ן דמיגו דידן עדיף טפי משום דבידו לעשות כן מ"מ כיון דרובא עדיף מחזקה כדקיי"ל בכל דוכתי דרובא וחזקה רובא עדיף א"כ משמע דמיגו במקום רוב לא אמרינן כלל ואף שיש לדחות זה ולומר דע"כ לא קמיבעי לן בש"ס במיגו במקום חזקה אלא היכי שהמיגו סותר החזקה כמו התם דמה שאומר שפרע בתוך זמנו הוא מכחיש להדיא הך חזקה דאין אדם. פרע בתוך זמנו וע"כ גם הרשב"א והר"ן לא קשיא להו סוגיא דהתם אלא לפום שינוייא דאביי דס"ל לר' דנאמן אפילו להכחיש החזקה בהא הוא דקשיא להו דהא בכה"ג איבעי לן אי אמרינן מיגו במקום חזקה והוצרכו לתרץ דמיגו דידן עדיף טפי אבל לפי הס"ד דמקשה דאי"נ רק להוציא מידי חזקה לא קשיא להו ולא מידי דוק בדברים ותשכח וא"כ למאי דפשיטא לן דבנ"ד לא מקרי מכחיש הרוב א"כ אין ראי' מסוגיא דהתם דשפיר נוכל לומר דבכה"ג שאינו רק כמוציא מן הרוב לכו"ע אמרינן מיגו מ"מ כיון שגם בה בהיפוך לא מצינו בפירוש שיהי' נאמן במיגו להוציא מן הרוב א"כ אכתי מידי ספיקא לא נפיק אי אמרינן בכה"ג מיגו להוציא מן הרוב

ולכאורה ה' נראה להביא ראי' דלא אמרינן מיגו במקום רוב והוא מסוגיין דב"ב מהא דאמר ר"י בעל שאמר גרשתי א"א אינו נאמן ופירש הרשב"ם והתוס' דלכך לא נאמן במיגו דאם איתא דגירשה קלא אית לי ולכאורה קשה ע"ז דהא אמרינן כתובות (כ"ג א') מהו דתימא גבי קידושין הוא דעבידא אינשי דמקדשי בצינעה אבל גבי גירושין אם איתא דגירשה קלא אית לי' למלתא קמ"ל דעבידא אינשי דמגרשי בצינעה ע"כ ותרווייהו הנך סוגיות הלכתא נינהו כמו שפסקו הפוסקים ע"כ צריך לחלק ולומר דלא כל דמגרש קלא אית לי' דהא איכא דמגרשי בצינעה אלא רק רובא א"ל קול ואפ"ה אי"נ לומר גרשתי א"א במיגו וא"כ ע"כ מוכח דלא אמרינן מיגו במקום רוב אך גם זה אינו דיש לדחות דשאני התם דחזקת א"א מסייע לרוב וא"כ הוי האי מיגו נגד רובא וחזקה אבל לגבי רוב גרידא אימא דאמרינן מיגו ועוד י"ל דמיגו דהתם אפשר דהוי כמכחיש את הרוב וכן נראה מדברי האחרונים בכללי מיגו שקראוהו בשם מיגו במקום שרגליים לדבר שמשקר עיין באו"ת בכללי מיגו סי' מ"ח ובכה"ג עצמו סי' צ"ז

שוב התבוננתי בדברי האחרונים וראיתי שכבר פחד על החקירה הזאת הרב ר' יהונתן והביא ראי' מדברי התוס' ב"ב צ"ב ד"ה אמאי ע"ש מדהקשו כן לרב דס"ל דהולכין בכ"מ אחר הרוב מוכח מינה דה"ה בדידן באיסורא דאזלינן בתר רובא נמי נאמן במיגו נגד הרוב ושוב הקשה ע"ז ממתנ' דמס' פיאה דמוכח מינה דבמנהג לא אמרינן מיגו באיסורא נגד המנהג ומנהג אינו אלא מטעם רוב דרובא עבדו כן וא"כ מכ"ש ברוב גמור דלא אמרינן מיגו במקום רוב והעלה בסוף דבריו בשם מהרי"ט דמנהג עדיף מרוב משום דכו"ע נהגו כן וסיים עלה ודוחק (ותשובת מהרי"ט אינו ת"י) וא"כ הך דינא בספיקא קאי ועוד שגם עיקר ראייתו של האו"ת מהתוס' דמס' ב"ב מלבד שאין לבנות יסוד על הוכחה כזאת מדהקשו התוס' דמאי חזית דדייקת מדהקשו התוס' אדרבה נידוק מהגמ' עצמה איפכא ושוב אין כאן קושיא כלל הנה גם עיקר ראייתו יש לדחות דשאני התם דחזקת ממון מסייע להמיגו והיכי דמסייע לי' חזקה להמיגו פשוט בדברי התוס' דאמרינן נגד הרוב אפילו באיסורא כמש"כ בעל פרי מגדים בפתיחתו ליו"ד בכלל רובא וחזקה והביא ראיות מהתוס' דמס' כתובות (י"ד כב) ד"ה כמאן אי כר"ג אפילו ברוב פסולין נמי מכשיר והעלה כן בסוף