שו"ת בית דוד עז

סותר החזקה וזה ברור לפענ"ד והא דנקיט הנ"י לאוקומי פלוגתייהו במוחזק באחין ולא נקיט במוחזק בלא בנים היינו משום דקאי אמש"כ הרי"ף ואע"ג דמוחזק באחי ולכך נקיט בהאי לישנא ורישא דמלתא דשנוייא דאביי נקיט כנ"ל פשוט בדעת הנ"י דהא הנ"י סבר בזה כהרשב"א דגם זה מקרי חוקה ודלא כהה"מ וכמש"כ בהאשה רבה וכן מוכח מדבריו שם להלן במס' ב"ב וכן הביא הב"ש על שמו והתוס' ס"ל כפירש"י כמו שהוא מבואר מדבריהם ומה שהקשו אמאי לא מוקי אביי למתניתן במוחזק באחי העיקר כתירוץ קמא ותירץ השני דבשעת מיתה לא שייך לותר פטר לה בגיטא דשמא אין לו כח לא הבנתי דהא בהדיא אמרינן במס' ב"ב קל"ה א' ההוא דהוה קא שכיב כו' ואמר אתתא חזיא לכהנא רבה ואמר רבא למאי ניחוש לה הא אמר רחב"א אמר ר"י בעל שאמר גרשתי א"א נאמן ע"כ ואם איתא לדברי התוס' הא בעל שאחר גרשתי א"א אינו נאמן רק מטעם מיגו דאי בעי פלב"ג ובשעת מיתה הא לא שייך הך מיגו זה וכאן איירי בשעת מיתה דהא דהוי קא שכיב קאמר אלא ע"כ דאין זה סברא כלל רק דאפילו בשעת מיתה איכא האי מיגו אם לא שנדחק לומר דידוע הי"ל לרבא גופי' דעובדא דדההוא דשכיב עדיין יש לו כח ליתן גט בשעת אמירתו וצ"ע ולהרשב"א קושיית התוס' לק"מ דבמוחזק באמי לא הי' נאמן לר"נ להתיר דהא מתניתן בשעת מיתה איירי וא"כ לא אתיא מתניתן כר"נ: ועוד הרבה ת"ל יש לי לרצות בסוגיא זו בביאור השיטות ובביאור דברי הה"מ אלא מפני שאין נ"מ בזה לדינא לא העליתים על הספר פה ליראת האריכות

ולענין הלכה פסק כרבי וכאוקימתא דאביי וכפי שיטת רש"י ונאמן אפילו להכחיש החזקה לגמרי כגון במוחזק באחים ואמר אין לי אחים משום דכעדים דמו והרמב"ן והרשב"א והרא"ש כולם השוו בדעת הרי"ף דלהכחיש החזקה לגמרי אי"נ אבל להוציא מידי חזקה נאמן וכ"פ הרמב"ם אלא שנחלקו בטעמא דהך פסקא דהרשב"א והרא"ש השוו לדעת אחת דדעת הרי"ף לפסוק כהמקשה אלא שנחלקו בסברת המקשה עצמו דהרא"ש ס"ל דלהמקשה הוי מוקמינן מתניתן וברייתא בלא מוחזק לא באחי ולא בבני וא"כ לא מוכח מסוגיא דידן שיהא נאמן אף להוציא מחזקה רק דמסוגייא דבבא בתרא מוכח כן לכך לא הביא הרי"ף לסוגיא דידן כלל והביא סוגיא דבבא בתרא דמוכח מינה עכ"פ דנאמן להוציאה מחזקת' ולהרשב"א גם להמקשה נאמן עכ"פ להוציאה מידי חזקה אלא דהרי"ף סמך עצמו כאן על משכ"כ בב"ב משום דשם מפורש הדבר להדיא ולהרמב"ן פסקינן כאוקימתא דאביי וכרבי אלא דגם לפי אוקימתא דאביי לא מהימן לרבי להכחיש החוקה לגמרי רק דבאומר סתם אין לו אחים מתרצינן דיבורו דכוונתו היא דהיו לו ומתו ונמצא דאינו מכחיש החזקה רק שמוציא מידי חזקה ועכ"פ כיון שהרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והרא"ש כולם השוו לדעת אחת דאינו נאמן להכחיש החזקה לגמרי כוותייהו נקטינן להלכה ודעת הרז"ה הוה יחיד לגבייהו וכן פסק בשו"ע ונמצא דלפי פסקא דידן ע"כ קיי"ל דמיגו לא הוי רק כחזקה ואף להרמב"ן דפסקינן כאוקימתא דאביי וכרבי דכעדים דמו ע"כ לאו כעדים גמורים דמו דא"כ אפילו להכחיש הי' נאמן אלא דכוונתו ג"כ דאינו רק כחזקה רק להא מלתא חשבינן לי' כעדים דליהוי אלימא חזקה בתרייתא מקמייתא וכמש"כ לעיל עוד נחלקו הרשב"א והה"מ במוחזק דא"ל בנים ואמר י"ל בנים דהרשב"א כ' דמקרי מכחיש החזקה לגמרי ודמי למוחזק באחי ואמר שא"ל אחים ולכך אין הבעל נאמן בזה וכן הוא דעת הנ"י והה"מ כ' דזה לא הוי כמכחיש החזקה

עוד נחלקו הרשב"א והראב"ד לענין ע"א ביבמה היכא דמוחזק בלא בנים ואמר ע"א יש לו בנים דלהראב"ד אי"נ במכש"כ כיון דהבעל אי"נ א"כ פשיטא דע"א אינו נאמן (ועוד טעם אחר בזה להראב"ד דלהכי אי"נ ע"א משום דלא הוי מלתא דעבידא לגלויי רק שהרשב"א לא משיג ע"ז רק עיקר השגתו על הך מכש"כ שכ' הראב"ד ומסתמא פשיטא לי' להרשב"א דגם זה מקרי מלתא דעבידא לגלויי ולא כתבו מרוב פשיטותו אצלו הך סברא) והרשב"א כתב דניהי דהבעל אי"נ מ"מ ע"א נאמן משום דדייקא ומנסבא (ומדברי הרמב"ם אין הכרע בזה דמ"ש שנאמן ע"א לומר ניתן לו בן במד"הי אפשר דמיירי בלא מוחזק בבני ולא מוחזק בלא בני וכ"כ הב"ש לפרש דברי הרמב"ם) משא"כ הבעל דסמכה עליו לגמרי ולא דייקא כלל ודברים אלו מבוארים בהה"מ פ"ג מהלכות יבום ה"ה ובמי' להרשב"א עצמו ליבמות בסוגיא דע"א נאמן ביבמה ומדברי הרשב"א אלו למדנו דגם לפי האמת לפי מאי דפסקו קו הרי"ף והרמב"ם דע"א נאמן ביבמה אפ"ה נאמנותו של הבעל אינו מטעם ע"א ביבמה רק מטעם מיגו ובזה אפשר דגם הראב"ד מודה לו אלא דעיקר מחלקותם של הראב"ד והרשב"א הוא דלהראב"ד נאמנותו של הבעל הוא מטעם מיגו ועדיף טפי מנאמנותו של ע"א ביבמה ולכך למד הדברים בקו"ח דאם הבעל אי"נ כש"כ ע"א אינו נאמן להכחיש לגמרי ולהרשב"א ע"א עדיף טפי מהבעל שאין נאמנותו אלא מטעם מיגו ולכך אי"נ להכחיש אבל ע"א ביבמה כיון שהאמינוהו חז"ל כשנים נאמן אפילו להכחיש החזקה לגמרי

ועוד שיטה אמרת בזה להרז"ה דאיהו פי' דכל סוגיא דידן ודב"ב הכל בדרך את"ל דע"א אינו נאמן ביבמה ומשמע מדבריו דלמאי דפסקו הרי"ף והרמב"ם דע"א נאמן ביבמה א"כ לא צריכינן תו לטעמא דמיגו: והנה אם נצרף לשיטת הרז"ה דס"ל דלפי האמת הבעל נאמן מטעם ע"א ונצרף לזה שיטת הרשב"א דע"א נאמן אפילו להכחיש החזקה א"כ ממילא גם הבעל יהי' נאמן להכחיש החזק' וזה סותר לפסקא דידן דאית לן למיפסק כהרי"ף והרמב"ם והרא"ש דאין הבעל נאמן להכחיש החזקה לגמרי ולכך ע"כ דהני תרי פסקי דהרז"ה והרשב"א אי אפשר לנו לצרף יחד דאם ננקוט כהרשב"א דע"א נאמן אפילו להכחיש א"כ ע"כ דנאמנותו של הבעל אינו מטעם ע"א ביבמה ואם ננקוט כהרז"ה דנאמן משום ע"א ביבמה א"כ ע"כ אית לן למפסק בהא כהראב"ד דע"א גופיה אי"נ להכחיש החזקה וזה פשוט וברור

ומעתה נבואה לנ"ד והנה לפי מה שהעליתי בעז"ה דהעיקר כהנך רבוותא שהביא הש"ך דע"א נאמן לאסור נגד חזקת היתר אפילו במכחיש החזקה א"כ אפילו אין כאן רק ע"א שיש לו אמקשה הדבר להקל כיון דרוב הראשונים מסכימים שאין הבעל נאמן להכחיש לגמרי החזקה וא"כ ע"כ צ"ל דלהלכה נקטינן דמיגו אינו רק כחזקה וא"כ ע"א נאמן לאסור לדעת הנך רבוותא כל שאינו מכחיש תו להדיא אפילו בשותק מחמת שאינו יודע ובפרט שבנידון דידן יש כאן שני עדים וכמש"כ כת"ר שזה ר"פ ג"כ מעיד שיש לו אח [אם נאמר שאינו נאמן במה שאמר שחת] ומה שכתב כ"ת ע"ז דממ"נ או דנאמינו במה שאמר שמת או דלית כאן רק ע"א וסמך עצמו על הר"ן במס' כתובות דמסיק כן להדיא אבל עכ"ז חין הדבר ברור כ"כ כי כל האחרונים לא הביאו בשם הר"ן רק ראשית דבריו שמחלק בין היכי דאומר תנאי דעקר לסהדותא דמעיקרא ובין אומר פרעתי דהוא מלתא אחריתא הרי דנקטו לעיקר כמש"כ ראשונה ודלא כמסקנתו ובאמת כי סוף דבריו אינם מובנים כ"כ דמאי ראי' מייתי מהא דא"א הייתי וגרושה אני דשאני התם דליכא עד אחרינא בהדה דליצטרף משא"כ כאן שדבריו הראשונים מצטרפין להדי עד אחרינא והוי שנים ותו הוי דיבורא בתרא כע"א במקום שנים וכדאמר בגמר' ואפשר דמשו"ה לא הביאו האחרונים להא דמסקנתו להלכה ואף שלא נעלם ממני שיש ליישב דברי הר"ן דכוונתו דגם בא"א היית' כו' דיבורא קמא משיב כשאר עדים דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים מ"מ בקל יש לחלק ביניהם ועכ"פז כיון שלא הביאו האחרונים דבריו להלכה יהי' מאיזה טעם שיהי' א"כ אין דברי כ"ת ברורים כ"כ לסמוך על הר"ן: וע"כ לא נמצא שום צד היתר בנ"ד אם לא ע"פ סברת הרמב"ן שכ' דמתרצין דיבורו שכוונתו שהי' לו ומתו וכמש"כ במכתבו הקדום

אמנם ראיתי בדברי כת"ר שכתב עוד צד אחר לתרץ דיבורו כיון שהעדים לא העידו על אותו האלם אם הוא מאביו או מאמו והוא אמר בפירוש שהוא בן יחיד לאביו ויש לו אח אחד מן האם כמבואר בגב"ע ד"ק מינסק וא"כ הוי כאילו הוא עצמו מתרץ דיבורו כן ובזה וודאי דלכו"ע מהני ולית מאן דפליג בהא דהא אפילו בזה אומר של אבותי דאנן לא מתרצינן לדיבורו משום דהכוונה הפשוטה בדבריו