שו"ת בית דוד עג

דלא מוחזק לא באחי ולא בבני וגם בב"ש בהביאו דעת החולקין ע"ז לא נתבררו דבריו בכאן מ"מ רבו החולקים בזה והיא שיטת גדולי הראשונים כמעט רוב בנין ורוב מנין מסכימים לזה ודבריהם נראין עיקר בש"ס כמ"ש הש"ך וכאשר גם אנחנו הוספנו ע"ז בראי' ברורה מסוגיין דקידושין ועל כן קשה הדבר לסמוך בנ"ד על שיטת הרא"ש והשו"ע ובפרט לפמ"ש דגם לשיטת התוס' והרא"ש יש לצדד ולומר דלא מקרי כאן אתחזק היתרא (אף שהרא"ש עצמו לא ס"ל כן מ"מ נוכל לומר כן לשיטתו וכדכתיבנא) א"כ וודאי דקשה הדבר לסמוך ע"ז בנ"ד שהוא איסור דאורייתא

ומש"כ כ"ת עוד דאף אי נימא דהיכי דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני נאמן ע"א לומר שיש לו אח ולאוסרה מ"מ היכא שאמר הבעל שאין לו אחים דמפורש במתניתן שהוא נאמן וכמפרש בגמרא דהימנותי' דהבעל הוא מטעם מיגו דהוי דאורייתא וכיון דהבעל נאמן מדאורייתא תו הדרינן לכללא להא דאמר עולא כ"מ שהאמינה תורה ע"א הוי כשנים ואין דבריו של אחד כו' והוסיף כ"ת להוכיח דכאן לא בעינן שיתירוה להנשא משום דהיכי דנאמן מדאורייתא לא בעינן שיתירוה להנשא והוציא כן מדברי התוס' דכתובות כ"ב ב' ודיבמות קי"ז ע"ב בתירוצם השני דמחלקי בכה"ג וגם כי הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז והב"ש באהע"ז סי' ע"ח כ"כ בפשיטות וזהו לדעתו תוכן כונת החולקים שהביא מהרי"ט ע"כ תוכן כוונת כת"ר

והנה אף דגם ע"ז יש לדון דמהתוס' אדרבה מוכח להיפוך דע"כ לא כתבו כן בתירוץ השני אלא לעולא דס"ל לפום סברת התוס' דהשתא דאפילו בב"א נמי אמרינן אין דבריו של אחד במקום שנים וע"כ הוצרכו לחלק בין דאורייתא לדרבנן אבל לדידן דפסקינן כר' חייא (סוטה לא מ"ז) וכמו שפסק הרמב"ם והטור א"כ ע"כ דלא מחלקינן כלל בין דאורייתא לדרבנן ובעינן נמי שיתירוה לינשא וכן מוכיחין דברי התוס' במס' סוטה ד"ה כאן בבא כו' ואף דהתוס' שם אזלי אליבא דשינוי קמא דהתוס' דכתובות כדמוכח בקושייתם השני' שהקשו וז"ל מיהו תימא לעולא גופא כו' מאי דוחקא כלל והא מתניתן לא משמע ששהא השני אחר הראשון עד שהורו ואסרוהו עליו ואמרה אינה שותה עכ"ל מ"מ שמעינן מדבריהם תרתי חדא דנקטו לעיקר כשינוייא קמא מהתוס' כתובות והיינו משום דשנויא בתרא נראה להם דוחק משום דאס"ד דעולא יחלק בין דאורייתא לדרבנן א"כ האיך קמייתי להא דעולא אמתניתן דיבמות שהוא דרבנן וכמו שהרגיש בזה בתוס' דכתובות שכתבו ואע"ג שיש חילוק בין דאורייתא לדרבנן מייתי מדעולא כו' ותירוצם בזה מבואר הדוחק וע"כ התוס' במס' סוטה נקטו לעיקר השינוייא קמא וכה"ג כתבו הפוסקים בדוכתי טובא דהיכי דמשני התוס' בחד דוכתי תרי שינוייא ובדוכתא אחרינא לא קמשני רק חד שינוייא ש"מ דהאיך שינוייא הוא עיקר (ועוד שנית מוכח מדבריהם דגם לענין היתירוה להנשא נמי לא ניחא להו לחלק בין דאורייתא לדרבנן והש"ך בסי' קכ"ז שתירץ קושיית התוס' מסברת עצמו תירץ כן ולכך לא הביא דברי התוס' דכתובות דמחלקי בכה"ג משום דדברי התוס' אדרבה מוכח להיפוך דעולא דמחלק בין דאורייתא לדרבנן א"כ אפילו בב"א נמי ולר"ח דבעי זאח"ז א"כ ע"כ דלא מחלק בין דאורייתא לדרבנן א"כ בעי נמי שיתירוה להנשא אבל לחלק בדר"ח גופא לומר שגם בדאורייתא בעינן זאח"ז ואפ"ה לא בעינן שיתירוה להנשא כזאת לא מצינו בדברי התוס' (והב"ש שהביא כן בפשיטות מדברי התוס' ותמה על הש"ך מדוע כתב כן מסברת עצמו שגג בזה) ובאמת שדברי הש"ך שם מעורבבים ומגומגמים קצת: דנראה מדבריו דמדאורייתא גם בב"א נמי אין דבריו של אחד במקום שנים כמ"ש לעיל מניה וז"ל והיינו טעמא דכ"מ דע"א נאמן מן התורה אפי' האחד מכחישו מיד בב"א אין דבריו כלום עכ"ל והא וודאי ליתא דהא אנן כר"ח פסקינן גם סוף דבריו מ"שכ נשאת בע"א שלא ע"פ ב"ד תצא המה ג"כ תמוהים כמו שתמה ע"ז בספר חוות דעת והגיה דבריו ומדברי הרמב"ם אין ראי' כ"כ דמדרכי לתפוס לשון הש"ס וגם הטור נמשך אחריו בזה וגם בלא"ה שערי תירוצם לא ננעלו וי"ל קושיית התוס' ולחלק בין איסור להיתר דעד כאן לא בעינן שיתירוה לינשא אלא היכי שע"י העד מתירים אותה דבזה דווקא הוא דבעינן שיפסוק הדין ע"פ ב"ד אבל לענין איסור כיון שנתקבל עדותו בב"ד ממילא היא איסורא ועומדת ומה צריך להוראת ב"ד בזה ועוד יש יש לחלק בכמה גווני ונלאיתי להאריך

אך אעפ"י שהראינו פנים מסבירות שלא כדברי השיך מ"מ מודינא בזה לדברי כת"ר דכיון שמדברי רש"י שבמס' סוטה מוכח להדיא דלא בעינן שיופסק הדין עפ"י וגם פשטא דלישנא דתלמודא שם משמע כן א"כ שפיר יש לסמוך בזה על דברי הש"ך וב"ש אף שהוא דלא כדברי התוס'

אך בעיקר דמיונו שדימה כת"ר הך דנאמן הבעל מטעם מיגו להא דאמר עולא נ"מ שהאמינה תורה כו' לפענ"ד דאין הנידון דומה לראי' דעד כאן לא קאמר עולא אלא היכי שנאמנותו הוא מטעם ע"א אבל הכא דעיקר הימנותו דהבעל אינו אלא מטעם מיגו דאי בעי פטר לה בגיטא בזה לא צריכינן שיהי' בזאח"ז ופשיטא דלא בעינן התירוה להנשא רק אפילו בבאו בב"א נמי דהא כל אימת שהוא אומר תמיד יש לו מיגו ומינה נמי דלא שייך בזה שיהי' נאמן כשנים כיון שאין נאמנותו רק מטעם מיגו והנה מלבד שהדברים מצד עצמם מסתברים לומר כן עוד יש להביא ראי' לזה מסוגיין דקדושין עצמה דאי כדברי כ"ת דהיכי דנאמן מטעם מיגו תו מהימנינן כשני עדים וכהא דעולא א"כ תיקשה טובא דמ"ט דרבי נתן דאמר דלא הוי אלא חוקה לפי אוקימתא דאביי ומהימנינן לחזור בו הא כיון כל כמה דלא הדר בי' הוא נאמן מדאורייתא מטעם מיגו תו חשיב כשנים לדברי כ"ת וא"כ לא יהא נאמן לחזור בו כמו לרבי וליכא למימר דר"נ פליג עלה דעולא דהא משמע בסוטה דהא דעולא הלכתא פסיקתא היא מדפריך מינה לר' חייא אלא ע"כ דכל היכי דנאמנותו אינו רק מטעם מיגו אינו ענין כלל להא דעולא דנאמנת הוא מטעם ע"א

וניהי דלרש"י שכתב דלהכי נאמן מטעם דאין אדם חוטא ולא לו י"ל ולומר דעיקר המיגו שלו מתלי תלי וקאי אי לא הדר בי' בשעת מיתה אבל אם חזר בו בשעת מיתה בטל המיגו שלו למפרע מ"מ לשיטת הרשב"א ודעימי' דלא ס"ל הך סברא דאין אדם **(ואל תשיבני מהא דאמרינן כתובות כ"ב ע"ב גבי שבוי' דנאמנת לומר נישבית וטהורה אני מטעם מיגו ואם יש עדים שנישבי' אי"נ ואם משנשא' באו עדים ה"ז לא תצא ואמרינן עלה שם כ"ג א' לא נשאת נשאת ממש אלא כל שהתירוה לינשא כו' אלמא חזינן דאף דהימנות' דידה הוא מטעם מיגו ואפ"ה בעינן התירוה לינש' וזה שלא כדברינו דז"א דשאני התם דלא מטעם מיגו מהימנינן לה דהא כיון דבאו עדים אח"כ תו בטיל לי' המיגו משום דאיכא למימר דמחמת בעתותא דעדים הוא דקאמרה הכי דיראה שמא יבואו עדים ויכחישנה תדע דהא ברישא דאשת איש הייתי וגרושה אני פליגא בהא ר' אושיעא ורבה ב' אבין ולרבה בר אבין ברישא אסורה ש"מ דלי' כאן מיגו ואפילו לר"א דמותרת גם ברישא נמי אין מטעם מיגו רק מטעמא דאמרינן התם דסבר לה כרב המנונ' ועיין בתוס' שם אבל המיגו אויל למפרע כיון שבאו עדים אח"כ והא דנאמנת גבי שבוי' צ"ל ע"כ מטעם דבשבוי' הקילו ולכך אתי שפיר הא דבעינן התירוה להנשא דווק' ובהכי מתייש' נמי דלא תיקשה לסברת כ"ת מזה דהא לר"א דמתיר גם בא"א וע"כ דנאמנותה הוא מדאוריית' מטעם מיגו ואפ"ה בעינן התירוה לנשא וזה שלא כדברי כ"ת ולפי מש"כ ניחא דגם לר"א אינה מותרת מטעם מיגו רק מהא דר"ה ושלא בפניו הוי חומר' בעלמא מדרבנן כדמוכח מדברי התוס' ולכך בעינן שיתירוה להנשא:)**