שו"ת בית דוד עב

עוד ספק השני תו הוי כרוב וכיון דס"ס מיחשב כרוב שפיר מקריא חזקה דהוי חזקה דאתיא מכח רובא כמו שנשחטה בחזקת היתר עומדת דהחזקה הוא ג"כ מכח רובא אבל מ"מ אין סברא זו ברורה לכו"ע תדע דהא להנך פוסקים (עיין ש"כ בקונטרס הספיקות אות כ"ז כ"ח כ"ט) דס"ל דס"ס לא מהני נגד חזקת איסור ש"מ דס"ס לא אלים כרוב וא"כ שפיר נוכל לומר דחד ספיקא וס"ס שוין בזה דלא מקרי בהכי חוקת היתר וא"כ יש מקום לדינו וסברתו של הב"ש אף בזולת דברי המהרי"ט

ועוד נראה ברור דאף דיהבינן לכ"ת כל דבריו שיש לה חזקת היתר גמור עכ"ז מצאנו חבל נביאים (מגדולי הראשונים) מתנבאים בסיגנון אחד וס"ל דע"א נאמן אפילו נגד חזקה גמורה כל שאינו מכחישו להדיא ואפילו בשותק מחמת שאינו יודע אפ"ה העד נאמן אף נגד חזקה גמורה והיא שיטת האחרים שהביא הר"ן בקדושין ואף שהר"ן דחה שם דבריהם וכ' שם שנראה לו עיקר כדברי ר"ת והוא שיטת הרא"ש והשו"ע י"ד סי' קכ"ז מ"מ הרי הרבה גדולי הראשונים וגם הרמב"ם מכללם וכמעט רוב מנין ורוב בנין מסכימים להך שיטתא וכמו שמנאם הש"ך אחת לאחת בי"ד סי' הנ"ל ס"ק ט"ז וגם הש"ך הכריע כהך שיטתא ובאמת דשיטה זו ניחא טפי בפשטי השמועות כמ"ש הש"ך

ולפענ"ד להביא ראי' להך שיטתא שהביא הש"ך מסוגייא דקדושין (ס"ד א) דקאמר לימא מתניתן דלא כר' נתן דתניא כו' ויש להבין לדעת המקשה [ולשיטת הרשב"א והרא"ש נקטינן באמת כן להלכה כדברי המקשה] כיון דהמקשה אכתי לא ידע משינוייא דאביי א"כ במאי קמיפלגי ר' ור"נ לענין נאמנות לאסור ובין לשיטת הרשב"א שיתבאר לקמן דס"ל דלדעת המקשה מתניתן וברייתא בבא בבא קתני ומיירי תרווייהו באופן שצריך לנאמנותו דהיינו במוציאה מחזקתה ובין לשיטת הרא"ש דמפרש דלדעת המקשה מתניתן וברייתא מיירי תרווייהו בלא מוחזק לא באחי ולא בבני עכ"פ מדברי שניהם נלמד דמיירי באופן דהיא קיימא בחזקת היתר א"כ באיזה סברא קמיפלגי רבי ור"נ לענין נאמנות לאיסור

והנה לשיטת החולקים שכ' הש"ך הדבר מבואר דלר"נ ניחא טובא דהא לשיטתייהו בכ"מ נאמן ע"א לאיסור אפילו נגד החזקה וא"כ גם הבעל לא גרע משאר ע"א דעלמא כל שאינה מכחישתו להדיא ולר' צ"ל דהבעל גרע משאר ע"א דעלמא משום דאיכא למימר דלצעורה קמכוין ונראה שזהו דעת רש"י ז"ל ולכך הוצרך לחדש הך סברא דלצעורי קמכוין ע"ש בד"ה שאני התם ולכך גם הרמב"ם דקאי בהך שיטתא וכמש"כ כ ג"כ בפ"ג מהלכות יבום ה"ב אזר זה אחי או שאמר יש לי אחים אינו נאמן לאסור את אשתו ולהניחה זקוקה ליבום שהרי זה מתכוין לאוסרה לאח"מ ע"כ וזהו עצמו סברת לצעורי קא מכוין שכ' רש"י

אבל לשיטת הרא"ש והשו"ע דס"ל דנגד חזקת היתר אין ע"א נאמן כלל אפילו בשותק מחמת שאינו יודע וגם ס"ל דבכה"ג דנידון דידן מקרי חזקת היתר גמור ולכך אין ע"א נאמן וכמש"כ לעיל א"כ הא דרבי ניחא טובא דלא עדיף הבעל משאר ע"א דעלמא שאי"נ להוציאה מחזקתה אבל הא דר"נ קשיא דלמה יהי' הבעל נאמן משאר ע"א דעלמא להיות נאמן לאוסרה נגד חזקת היתר שיש לה ונראה שזה באמת דחקו להרא"ש לומר וז"ל ואפ"ה לר"נ נאמן אף לאסור לחומרא דמלתא דעבידא לגלויי חיישינן לדברי הבעל כדקס"ד מעיקרא עכ"ל ור"ל דאה"נ דלר"נ שאר ע"א נאמן לאוסרה דבהך סברא דמלתא דעבידא לגלויי אין שייך לחלק כלל בין בעל לשאר ע"א דעלמא ומ"ש הרא"ש דחייש נן לדברי הבעל היינו משום דמיירי בבעל רק דאנן לא פסקינן בהא כר"נ רק כרבי דאין הבעל נאמן וכמו כן ע"א דעלמא נמי אינו נאמן ובאמת סברא זו דחיקא טובא לומר אף בדר"נ דעד כאן לא מצינו הך סברא דמלתא דעבידא לגלויי אלא לענין נאמנות ע"א להתיר משום תקנת עגונות בא"א שמת בעלה או יבמה ותקנת חכמים בעלמא היא לענין להתיר וגם אהך סברא לחוד לא סמכינן אלא בצירוף דייקא ומנסבא אבל להיפוך לענין לאסור אין סברא כלל שיהא נאמן הבעל או ע"א לאוסרה מהך טעמא דעבידא לגילויי ולכך הרמב"ן מיאן באמת בהך סברא לומר אף בדר"נ (משום דהרמב"ן ג"כ ס"ל כהנך תרתי מילי כהרא"ש לענין נאמנות ע"א ולענין חזקת היתר) ולזאת בחר לו דרך אחרת לפרש בדר"נ דה"ק כשם שהוא נאמן להיתר כן אי"נ לאסור ועיקר פלוגתא דר"נ הוא על נאמנות דלהתיר וגם קושיית המקשן הוא על להתיר והיינו משום דס"ל לר"נ דמיגו לא אלים להוציא מחוקה בין לאיסור בין להתיר ואף שהמיגו הוא כחזקה מ"מ חזקה קמייתא עדיף (וסברא זאת צ"ל גם לרש"י והרשב"א כמו שיתבאר אי"ה) למיזל בתרה ובאמת ברת מהדוחק ונכנס בדוחק רב ממנו חדא דפירושו דחוק מאוד לפרש כן בלישנא דאף נאמן לאסור כמו שהוא מבואר לכל מעיין וכמעט כו' ועוד איך קאמר עלה רבא שאני התם כיון דבשעת מיתה קא הדר ביה אימא קושטא קאמר ולדבריו הלא לא פל"ג ר"נ כלל על הא דאי"נ לאסור וא"כ מאי קמשני ע"ז רבא וע"כ צריך לדחוק ולומר לפירושו דלרבא הוי הפירוש במלתא דר"נ כפשוטו ואביי למאי דמשני לפי האמת חזר לפרש בדר"נ כמו המקשה וזה וודאי מבואר הדוחק דאנה נזכר בדברי רבא ואביי שיהיו מחולקים בפירש משמעות דלישנא דר"נ עתה הנה עינינו רואות כמה דחיקא סוגיא דשמעתין לשיטת הרא"ש דס"ל דאין ע"א נאמן נגד החזקה כלל ולשיטת החולקים שהביא הש"ך ניחא טובא בלי שום דוחק ומזה ראי' ברורה דהעיקר כהנך שיטתא וכמ"ש הש"ך

ועוד יש להוכיח מזה דלדעת החולקים שהביא הש"ך לא מיבעי' דע"א נאמן נגד חזקת היתר להוציא מידי חוקה אלא אפילו להכחיש החזקה לגמרי אפ"ה נאמן ע"א לאסור תדע לר' נתן נאמן אף לחזור בו מדיבורו קמא ולאסור ובדיבורו קמא הי' נאמן משום מיגו דחשיבא כחזקה עכ"פ ואפ"ה נאמן בדיבורו האחרון להכחיש דיבורו הראשון שהוא כחזקה ש"מ דע"א נאמן לאסור אפילו להכחיש חוקה קמייתא דהיתרא לגמרי כל ששותק הבע"ד מחמת שאינו יודע וגם לא פליג עלה דר"נ אלא משום דס"ל דהבעל אינו נאמן משום דלצעורה קמכוין אבל שאר ע"א דעלמא גם לרבי נאמן אפ לו להכחיש החזקה דמנ"ל לומר שרבי יפלוג עלה בהך מלתא וזהו ברור ומוכרח לשיטה זו

הדרן לקמייתא כיון שהוכחנו שהעיקר כדעת החולקים שהביא הש"ך דע"א נאמן לאיסור נגד חזקת היתר כל שאינו מכחישו להדיא אפילו בשותק מחמת שאינו יודע והוספנו להוכיח דאפילו במכחיש החזקה לגמרי נמי נאמן א"כ בנידון שכ' כת"ר נהי דיהבינן לי' כל דבריו דאין מחזיקין מאל"א וחשבינן לה בחזקת היתר גמר מ"מ ע"א נאמן להוציאה מחזקתה כ"ז שאינן מכחישו בהדיא והשו"ע באהע"ז שהביא לדברי הרא"ש שאין ע"א נאמן בלי שום חולק אזיל לשיטתו דגם ביו"ד בסי' הנ"ל פסק כדעת הרא"ש ולא הזכיר דעת החולקין אבל לפי מאי דהוכיח הש"ך דהעיקר כדעת החולקין א"כ גם כאן ע"א נאמן

ולפי מש"כ הנה דבר ה' אמת בפיו של הב"ש שהנ"י חולק על מש"כ בשו"ע וס"ל דע"א נאמן שהרי הנ"י הוא מהכ"ת החולקין כדמוכח מדבריו ריש פרק האשה רבה והביאו הש"ך ואם כי הב"ש לא כיון לזה ויליף לה מדברי הנ"י שבש"ס ב"ב שהביא בסי' הקודם ובאמת בזה דבריו תמוהים כמו שתמה ע"ז כ"ת בשם הגאון בעל בית מאיר וגם אנכי כתבתי במכתבי הקדום דסוף דבריו תמוהים מ"מ כיון האמת בשטת הנ"י וכמ"ש ולפי"ז וודאי רש"י והרשב"ם ג"כ ס"ל כהך שיטתא (נוסף על הנך רבוותא שמנאם הש"ך) וכמו שהוכחנו לעיל מדברי רש"י מדכתב הך סברא דלצעורי קא מכוין ומעתה וודאי דדבריהם מתפרשים כפשוטו דע"א נאמן אף נגד החזקה וכמו שהבינו מדבריהם הב"ח והב"ש ומהתימא על הב"ש שחתר למצוא חולקים על דעת דשו"ע מדעת הנ"י דמס' ב"ב ומהר"שי והרשב"ם והר"ן ולא שת לבו לכל אלו הנך רבוותא ש"כ הש"ך וא"כ גם הנ"י מכללם דאפילו נגד חוקה גמורה נאמן ע"א כמ"ש ודו"ק

סוף דבר דאף דבשו"ע סתם בפשיטות דאין ע"א נאמן היכי