שו"ת בית דוד עא

דנשמט גף העוף או נשברה רגלו מן הארכובה ולמעלה ואינו ידוע אם קודם שחיטה אם לאחר שחיטה אזלינן לחומרא ותמהו עליו דמאי ראי' מייתי מנשמט הגרגרת דש"ה דהוא ספק בשחיטה משא"כ בנשברה רגלו דאדרבה יש לומר נשחטה הותרה ולפי מה שכתבנו מיושב שפיר דהא לכאורה גם בנשמטה הגרגרת הי' לנו להכשירה ולאוקמי אחזקה דמעיקרא דהא בעוף קמיירי ונשחט הוושט כתיקונו ומעתה אית לן למימר העמידנו על חזקתו דמעיקרא דאולי נעשה בה מעשה השחיטה בוושט כתיקנו קודם שנולד בה ס' שמוטת הגרגרת כמו כן גם עתה מותרת ואין כח בספק שמוטה שנעשה אח"כ להוציאה מידי חזקת היתר שהי' עומד אילו נעשה בה מעשה השחיטה בוושט כתיקונה מעיקרא וע"כ צ"ל דלהכי פסול בס' שמוטת הגרגרת משום דאיכא חזקה אחרת כנגדה דכמו שהיתה עומדת בחזקת שראוי' להיות מותרת אילו נשחט הוושט כתיקונו כמו כן קיימא בחזקה להיפוך שראוי' להיות שלא תועיל לה השחיטה אף שתהי' כתיקונו אם ישמט הגרגרת וכיון דעכשיו שמוטה ושחוטה לפנינו ואינו ידוע איזה מהם קודם והחזקות סתרי אהדדי לית לן למיזל בתר חד מנייהו וממילא קיימא בחזקת איסור וכעין מה שהקשו התוס' בהא דנפל עליו הבית והכא ליכא לשנויי כתירוצם משום דהחזקות שוות וליכא לאלומי חדא מנייהו מחברתה ומעתה שפיר יליף רבינו יונה מזה להא דנשבר הגף כיון דגם שם איכא הני תרתי חזקה דסתרי אהדדי וליכא לאלומי חדא מחברתה א"כ ממילא גם שם הוא בחזקת איסור עומדת ודו"ק ולפ"ז לא מיירי הר"י רק בוודאי טריפות אלא שהספק אם נעשה בחיים או אח"ש אבל בספק טריפות ואפילו נעשה מחיים כל שנולד אח"כ מוקמינן לה אחזקת היתר ולא נעלם ממני שעדיין יש מקום בזה לדון ולחלק מ"מ דברי ר"י כמעט דאי אפשר ליישבן על אופן אחר

כללא דנקטינן מהנך מילי מעליותא דכתבינן דכל היכא שנולד הספק אח"כ אפילו באא"ע לא מחזקינן ואמרינן אוקמא אחזקה דמקודם שהיתה ראוי' להיות מותרת אלו נסתלק מעלי' איסורא דרביע עלי' ובזה התוס' והרשב"א שוין ואין כאן שום מחלוקת וכאשר מוכח כן מפשטי השמועות דכריתות ודיבמות וכמו שכתבנו כי פליגי בנולד הספק באופן שלא הייתה עלי' אפילו חזקה זו שיהי' ראוי' להיות מותרת בהא ס"ל לרשב"א דמחזקינן מאל"א כיון דליכא חזקת היתר כלל ולהתוס' אפילו בכה"ג נמי לא מחזקינן מאל"א

ומעתה הך דינא דמחזקינן מאל"א כפשוטו כמו שסבר המהרי"ט כיון שלא יצא שעה אחת לחזקת היתר גמור שלא יהא רביע עלי' שום איסור לעולם מחזקינן מאיסור לאיסור הא וודאי ליתא דבכה"ג אפי' באא"ע לא מחזקינן וכמו שביארנו דאין שום מחלוקת בזה אלא דמ"מ לפי שיטת הרשב"א יש לקיים תירוצו של הגאון בעל שאגת ארי' בדברי הרמב"ם דמחזקינן מאיסור אמ"ה לאיסור טריפה כל כמה דלא קים לן דאזלינן בתר רובא דכיון דאיסור אמ"ה ואיסור ספק טריפה באין כאחד משעת לידה ולא הי' להם אפילו שעה אחת שראוי לומר אילו נסתלק ממנה איסור אמ"ה הי' עליו חזקת היתר בזה יש לומר דשפיר מחזקינן מאל"א ואם היינו אומרים בדברי הרשב"א כפירש השני שכתבנו לעיל דעיקר החזקה הוא מאי דמחזקינן מה שהיא ראוי' להיות מאלי' לאחר זמן יהי' מתי שיהי' ולפ"ז היינו יכולים לומר דגם להרשב"א לפי האמת לא ס"ל כלל דמחזקינן מאל"א רק דמחזקינן לה בחזקת מה שהיא ראוי' להיות לאח"ז ולפ"ז לא הי' מקום לתירוצו של הגאון בעל שאגת ארי' אך כבר כתבנו לעיל דזה הפי' ליתא משום דהסוגיא דחולין דמר סבר בחזקת איסור אמרינן בחזקת טומאה לא אמרינן הוי תיובתי' ומחוורתא כפי' הראשון שכתבנו א"כ שפיר יש מקום לתירוצם של בעל שאגת ארי' בדברי הרמב"ם עפ"י שיטת הרשב"א ודו"ק

ולפ"ז בנידון של המהרי"ט בס' אם יש לו אחים א"ל כיון דתיכף ומיד שנתקדשה ונאסרה באיסור א"א קיימא בהך ספיקא דאולי יש לו אחים ואסורה לשוק ומעולם לא היתה לה שעה הראוי לומר אילו נסתלק מעלי' איסור א"א היתה עומדת בהיתר לשוק דנוכל לומר אוקמא אחזקה דא שפיר יש לומר בהך מלתא כדברי המהרי"ט דמחזקינן מאיסור לאיסור וכמו שתירץ בעל שאגת ארי' בדברי הרמב"ם ונמצא דנידון של מהרי"ט יש לקיים דבריו ולא מטעמו וכיון שכן יש לומר בדברי רש"י והרמב"ם כפשוטו וכמו שהבינו הב"ח וב"ש דע"א נאמן בלא מוחזק לן באחי ולא בבני דהא רש"י ג"כ אזיל בשיטת הרשב"א דהא דאמר ר"ה בהמה בחי' בחזק' איסור עומדת היינו בחזקת אסור אמ"ה ומחזקינן מאיל"א

וכל זה אני אומר לפי דבריו דהנך תרתי דינים דמחזיקין מאל"א ודע"א נאמן תלי' אהדדי דאי לא קיי"ל כמהרי"ט דמחזקינן מאיסור לאיסור ממילא נדחה גם דינו של הב"ש ואין ע"א נאמן להוציאה מחזקת היתר שלה אבל לפענ"ד דלא תליין אהדדי כלל חדא דאף אם נאמר וודאי דלא כמהרי"ט בזה דאין מחזיקין מאל"א עכ"ז יש לקיים סברתו

של הב"ש דנהי דחזקת איסור אין כאן מ"מ מאן יימר לן דמקרי חזקת היתר עד שלא יהא ע"א נאמן להוציא מחוקה זו ואף דבלא העד היינו פוסקים הדין דמותרת מ"מ מה שפוסקים הדין מצד ספק או מצד ס"ס זה לא

מקרי חזקת היתר לנגד נאמנו' ע"א תדע דהא להר"ן והרשב"א וסייעתו דס"ל ספיקא דאוריית' לחומרא מדאורייתא א"כ בחתיכה שהיא ספק חלב ס' שומן בלא ע"א היא אסורא מדאורייתא ואם ע"א מעיד שהוא שומן סמכינן עליו כדאמרינן להדיא יבמות (פ"ח) ובטבל וקונמות דווקא משום דבידו לתקנו הוא דמהימן הא לא"ה לא הוי מהימן וע"כ צ"ל דהא דפסקינן הדין לחומרא לא מיקרי אתחזק איסורא א"כ ה"ה נמי לענין היתרא אף דאנו פוסקים הדין מכח ספיקא או ס"ס להתיר לא מקרי חזקת היתר לענין שלא יהא ע"א נאמן להוציאה מחזקה זו וכמש"כ הרא"ש בהניזקין בכללים שלו דכש"כ הוא לאיסור מלהיתר א"כ ה"נ נימא כיון דלהתיר נאמן נגד הדין דהיינו פוסקים בלא ע"א א"כ כ"ש לאיסור

אבל אין להביא ראי' מדברי הרמב"ם אף שהוא לכאורה ממש כנידון דבעינן לאוכוחי דהיינו לאיסור דהא הרמב"ם ס"ל בכל ספיקא דאורייתא לקולא מדאורייתא וא"כ בלא ע"א היינו פוסקים להתיר מדאורייתא ואפ"ה ע"א נאמן בזה מדאורייתא ולוקה עלי' וכמש"כ הרמב"ם בפ"ג מהל' שגגות הלכה ב' וז"ל אמר לו ע"א חלב הוא זה ושותק וחזר ואכלו בשגגה מביא חטאת כו' ואם התרו בו הי' לוקה עלי' אעפ"י שהעיקר העדות בע"א עכ"ל ש"מ דזה לא מיקרי חזקת היתר מדע"א נאמן להוציאה מחזקה זו דזה אינו דהרמב"ם לית לי' להנך כללא דכיילי התוס' והרא"ש דנגד חזקה גמורה אין ע"א נאמן רק דבכל גווני מהימן ע"א כל שאינו מכחישו וכמו שיתבאר אי"ה לקמן וא"כ אין ראי' מדברי הרמב"ם כלל דאף שהיא חוקה גמורה אפ"ה ע"ה נאמן אבל מדברי הרא"ש שפיר איכא לאתויי ראי' וכדכתיבנא ואף שהרא"ש עצמו ס"ל דזה מקרי חזקה גמורה ולכך אין ע"א נאמן היינו משום דהרא"ש ע"כ ס"ל לחלק בין ספיקא לס"ס דאף דבספיקא לא מקרי חזקה מ"מ בס"ס שפיר מקרי חוקה משום דס"ס מיחשב כרוב וכדעת הרשב"א שהביאו הפוסקים בשמו דספק אחד הוי כפלגא ופלגא וכיון דאיכא **(והראי' שהביא מהא דאמרינן בב"ב קכ"ז ע"ב הי' מוחזקין בו שהוא בכור ואתר אביו על אחר שהוא בכור נאמן לבי אמר לי שגם כ"ת לא סמך עצמו עלה כ"כ משום דאינה מכרעה כלל דאי כדברי כ"ת הכי הל"ל ואמר אביו עליו שאינו בכור דמה לנו אם הוא במדה"י או שמת כיון שעיקר הרבותא הוא דאין מוציאין מחזקתו דזה לא מקרי חזקה אלא ע"כ דכוונת הברייתא דאמר על האחר שאינו מוחזק בכור שהוא בכור וכמו שהוא בסיפא והא דמשני בלישני' היינו משום דרישא רבותא קמ"ל וסיפא רבותא קמ"ל וכמו שרמזה ג"כ כת"ר:)**