שו"ת בית דוד ע

שנתחדש בה מעשה המכשירה בוודאי דהיינו שחיטה כשירה וכיון שכן כל שלא נתברר המעשה ההיא קיימא בחזקת איסור שהייתה עומדת אבל הכא אדרבה אשה זו מאליה היתה ראוי' לצאת להיתר גמור דכיון שהיתה צרת ערוה במיתת בעלה ראוי' להיות מותרת לשוק ואינה נאסרת אלא בהתחדש בה מעשה האוסרה דהיינו גרושי הערוה הלכך אין לנו להוציאה מחזקתה עד שיתברר לנו שנעשה המעשה האוסרה דכוותה הוא דאמר בקדושי ס' שהוא בחזקת היתר ליבם דהא מיירי כשנתקדש הנכריות קודם קדושי ספק של הערווה כיון שכן הרי היתה נכריות קודם קידושי ערוה בחזקת היתר ליבם לגמרי ומאלי' ראוי' לצאת להיתר ההוא במיתת בעלה אח"כ נתחדש בה דבר האוסרה דהיינו שקידש בעלה הערוה וכיון שכן אחזקת היתר ליבם מוקמינן לה עד שיתברר המעשה האוסרה ליבם ומתירה לשוק ונכון הוא זה עכ"ל והן המה עצמם אותן הדברים שכתבנו ובלי ספק כי גם הרשב"א נתכווין לזה וכדכתיבנא

אלא שהריטב"א ז"ל אחרי אלה הדברים סיים וז"ל ומיהו קושיא מעיקרא ליתא דבהמה בחי' עומדת גם באיסור שאינה זבוחה כו' עיי"ש וכסברת התוס' במס' ביצה וזהו מה שכתבתי למעלה דמהריטב"א אין ראי' משום דס"ל כהתוס' באיסור שאינה זבוחה והנה לכאורה עלה ברעיוני לפרש כוונת החוקה דאמרינן בגמ' גבי גירושין וקדושין לפי דעת הרשב"א דה"ק שמעמידין אותה בחוקת מה שהיא ראוי' לבוא מאלי' לאחר ומן ור"ל דהא היבמה קודם שנולד בה ספק הגירושין היתה עומדת לכשיגיע זמן מיתת בעלה יהי' מתי שיהי' אפילו מכאן ועד עשר שנים אז תהי' בעת ההיא בחזקת היתר לשוק וכמו כן נמי גבי קידושין נמי אית לה לחזקה לכשיגיע זמן מיתת הבעל מתי שיהי' תהי' בחזקת מותרת ליבם אף דהחזקה דהיא קיימא בי' עתה היא סותרת בהיפוך למה שיהי' לה לאחר זמן דעתה היא בחזקת איסור ואז תהי' בחזקת היתר עכ"ז מקרי חזקה במה דמחזקינן עכשיו במה שתהי' ראוי' מאלי' להיות עומדת לאחר זמן ולא משגחינן בהך חזקה דקיימא בי' עתה ואף שהיא בהיפוך מזו

ולכאורה ניחא טובא לומר כן דמעתה יהי' ניחא אף למ"ד בהמה בחי' לאו לאיברים עומדת אבל באמת הא ליתא דא"כ למאי דקאמר ר"ה בהמה בחי' בחזקת איסור עומדת דמאי נ"מ מה שהיא בחיי' הכי הו"לל בהמה עומדת למות ולהתנבל מדקאמר בחזקת איסור מוכח להדיא דקאי על חזקת איסור שהי' לה בחי' אמ"ה או שאינה זבוחה למר כדאית לי' ולמר כדאית לי' ועוד דא"כ מ"ט דמ"ד (חולין) טריפה ואסורה באכילה דהא ראוי' ועומדת להיות נבילה וא"כ גם במשא ה"ל לטמוי' וגם מ"ד דהוי נבילה לאו מטעם זה קאמר רק משום דהשתא מתה היא אלא ע"כ דמה שהיא ראוי' להיות לאח"ז לא מיקרי חזקה כלל דעיקר מלתא דחזקה היא דמוקמינן אחזקה שהיתה במה שעבר על להבא אבל חזקה במה שהיא ראוי' להיות להבא לא שמענו מעולם ומחוורתא כדכתיבנא מעיקרא דעיקר החזקה היא דמחזקינן לה במה שעבר וה"ק כשם שאלו מת הבעל מקודם הי' הדין כן כמו כ"ג עתה והיינו ממש חזקה דלשעבר כמו כל החזקות שבעולם דמחזקינן מעבר על להבא

כללא דנקטינן מדברי הרשב"א אלו דלעולם אין חילוק בין מאיסור לאיסור ובין באותו איסור עצמו רק היכא שנתחדש בה ספק אח"כ אין כח בספק להיציאה מחזקתה דמעיקרא אף באותו איסור עצמו אבל אם הספק והאיסור באין כאחד מחזקינן אפילו מאל"א

והנה לדברי הרשב"א ניחא טובא הא דפריך אביי ביבמות א"ה בקדושין נמי נימא הכי כיון שאין שום חילוק בין מאל"א ובין באא"ע אמנם לשיטת התוס' דמס' ביצה דס"ל דאין מחזיקין מאל"א כלל ול"ל לכאורה הך סברא שכ' הרשב"א א"כ קשיא מאי פריך אביי א"ה בקדושין נמי נימא הכי דלמא שאני קידושין דהספק הוא באא"ע משא"כ גבי גירושין דהספק הוא מאיסור לאיסור

אמנם באמת דברי התוס' נכונים ואין כאן קושיא כלל דהא וודאי דגם התוס' בהכרח א"ל הך סברא שכ' הרשב"א דלעולם על המעשה המחודשת להביא ראי וכמו שהוכחנו לעיל מסוגיא דכריתות ודיבמות דגם לפי האמת פסקינן כן דאף באא"ע נמי לא מחזקינן כל שנולד בה ספק מחודש והא דהוצרכו התוס' בביצה לחדש הך סברא שאינה זבוחה בכדי שיהי' הספק באוא"ע לאו משום דקשיא להו כמו שהקשה הרשב"א מסוגיא דיבמות מהא דרבה דמוכח מיני' דאין מחזיקין מאל"א כתבו כן דא"כ לא תקנו בתירוצם כלום דהא חזינן מדפריך אביי א"ה בקדושין נמי נימא הכי דגם באא"ע נמי לא מחזקינן כל שנולד בה הספק מחדש וע"כ בהכרח צרכינן לסברת הרשב"א וא"כ גם מדרבא לא קשיא כלל אלא שהתוס' א"ל מסברא דנפשייהו דאין שים צד סברא לומר דנחזיק מאל"א דהא כל עיקר מלתא דחזקה ילפינן מנגע כדאמרינן בחולין (י' ב') ושם הוא באא"ע וא"כ מאין הרגלים לומר דנחזיק מאל"א ולזה הוכרחו לחדש הך סברא דאיסור שאינה זבוחה בכדי שיהי' החזקה באא"ע (וגם הרשב"א הוי אמר כן מסברא דנפשי' רק מחמת דלא ס"ל הך איסורא דשאינה זבוחה וכשיטת הריצבא הביאו התוס' שבועות כ"ד ולכך הוכרח לומר כן מהא דאמר ר"ה) ולהכי לא הביאו התוס' הא דרבה לאקשויי מינה אבל אה"נ דגם לפי מה שחידשו הך איסורא דשאינה זבוחה נמי צריכינן בהכרח לסברת הרשב"א לחלק בין הא דפריך אביי א"ה בקדושין נמי נימא הכי ובין הך דאיסור שאינה זבוחה דאמר ר"ה דתרווייהו הם באא"ע וע"כ צריכינן בהכרח לחלק כמו שכתב הרשב"א דהתם לענין קדושין נולד הספק קדושין אח"כ ולכך אין כח בספק קדושין שנעשה אח"כ להוציאה מחזקת היתר מעיקרא אף שהספק הוא באותו איסור אשת אח עצמו משא"כ גבי שאינה זבוחה שהספק נולד במעשה המכשיר וסברא זו הוי פשיטא לי' לאביי ולית מאן דפליג עלי' ולכך שפיר פריך מניה לרבה ועיקר קושיתו הוא לא על עיקרא דמלתא דחזקה דאמר רבה וכמו שסבר הש"ך רק דהכי קפריך כיון דאזלת בגירושין בתר חזקה שלא להצריכה חליבה וא"כ גבי קדושין נמי אית לן למיזל בתר חזקה ותהא מותרת ליבם ומדחזינן בקדושין דלא אזלינן בתר חזקה והיינו ע"כ משום חומרא א"כ גבי גירושין נמי אית לן למיזל לחומרא להצריכה חליצה ולפ"ז מוכח גם מסוגיא דידן דעיקר מאי דנאדו אביי ורבא מהא דרבה לאו משום דפליג על עיקר מלתא דחזקה דקאמר רבה דא"כ לא הי' מקשה מידי כיון דאין החזקות דומות זו לוו דחזקה דרבה הוא מאל"א וחזקה דאביי הוא באותו איסור עצמו רק בעיקר חזקות מודו תרווייהו דחזקות גמורות נינהו ולכך שפיר פריך אביי כיון דאזלת בתר חזקה א"כ גם בקדושין נמי נימא הכא דניזיל בתר חזקה ועיקר מאי דנאדו אביי ורבא משנויי דרבה משום דלא ס"ל הך סברא שאם אתה אומר חולצת מתייבמת זהו הנלענ"ד ברור בכוונת דברי התוס'

ועפי"ז מדוייק לשון התוס' ד"ה נפל הבית עליו שהקשו וז"ל כאן יש תימא אמאי חשיב טפי בחזקת היתר לשוק מליבם כו' דלאו מעיקרא דמלתא דחוקה קא קשיא להו דהא ליתא דכיון שנולד ספק במיתת הערוה א"כ שפיר איכא כאן חזקה כמו בחזקת היתר לשוק וליבם דרבה ואביי כמו שבארנו אלא דעיקר קושייתם הוא דהא כאן איכא חזקה אחרת כנגדה דכשם דאמרינן דקודם שנולד בה הספק היית' עומדת בחזקת היתר לשוק אלו מת"הבעל כמו כן נוכל לומר בהיפוך שעומדת בחזקת היתר ליבם אלו מתה הערוה וכיון דהחזקות סותרות אהדדי א"כ לית לן למיזל בתר חד מנייהו ומעתה גם תירוץ התוס' ניחא בלי שום דוחק דשפיר תירצו דהך חזקה דהיתר לשוק אלימא טפי מהך חזקה דהיתר ליבם דלזו צריכה שני תנאים מיתת הערוה ומיתת הבעל ולזו לא צריכה רק תנאי אחד היינו מיתת הבעל לחוד ודוק והחכם צבי בתשובותיו סי' ס"א נראה ממנו ששגג בכוונת התוס' ולא עמד על סוף כוונתם כמו שביארנום

ובהכי מתיישבת שיטת רבינו יונה שהביאו הרשב"א והר"ן שכתב אהא דתניא נמצא הגרגרת שמוטה ואינו ידוע אם קודם שחיט' אם לאחר שחיטה זה הי' מעש' ואמר כל ספק בשחיטה פסול וכתב עלה הר"י דמהא שמעינן דהיכא