שו"ת בית דוד סח

כהוגן וכמש"כ התוס' במס' חולין (יא) ד"ה כגון שהי' אביו כו' דהעמד האם בחזקת צדקת ועוד לא ידענא מה הוא ההפרש כ"כ בין פסול לפיגול וכמו שהרגיש כ"ת עצמו ונזהר בדבריו להביא מדברי התוס' דפיגול לאו דווקא אלא פסול וכוונתו ע"כ דאי הוי אמרינן דפיגול ממש כפשטא דלישנא דש"ס לא הוי לן שום ראי' מזה דשפיר מקרי מוציאו מחזקתו דעד עכשיו לא הוי פיגול ועכשיו באמירתו עשה אותו פיגול כמו כן אני אומר לענין פסול כיון דעד עתה לא הי' בחזקת פסול להיות מצותו בשריפה דהא נעשה כסדר הכשרו ועכשיו עשה אותו באמירתו פסול שיהי' מצותו בשריפה שפיר מקרי מוציאו מחזקתו ותו דאפילו יהבינן לי' כל דבריו לגבי כה"ג מ"מ אין דמיונו עולה יפה לגבי אשה דמתי הי' לה חוקה זו שתהי' בחזקת היתר אחר מיתת הבעל כיון שתיכף בשעת קדושין נולד הספק ומעולם לא היתה בחזקת היתר וודאי לכשימות הבעל דתמיד היא עומדת בס' וזה משעה שנתקדשה ובזה נדחה ראייתו מעיקרא מכל וכל וגם מהא דגווילין א"ר לפ"ז ודוק מיהו מהא דגווילין בלא"ה ואין ראי' כלל למאי דמפרש לה הרא"ש שנתן לו הוא בסתמא בעצמו וא"כ ה"ל כאלו אמר לו שהיא כשירה וכה"ג כתב הרמב"ם בפי"ב מהל' מעשר והוא מהתוספתא המוכר בשר לחבירו ולאחר שיצא מתחת ידו א"ל פירות שמכרתי לך הם טבלים בשר שמכרתי לך הוא בשר בכור שורת הדין שאינו נאמן הרי דאפילו לענין טבל דבחזקת איסור קיימא נמי אמרינן כיון שמכר לו סתמא שוב אי"נ משום דה"ל כאילו אמר בפירוש מתוקנים הם וה"נ דכוותה כיון שהחזיר לו בסתם הוי כאלו אמר בפירוש כשרים הם ושוב אינו נאמן לפוסלה רק מטעם מיגו

ומה שהביא בשם הגאון מו"ה גרשון משקלאב כבר כתבתי במכתבי הקדום שאין כאן אפילו דמית ראי' וגם מה שהביא הגאון הנ"ל ראי' מחידושי הריטב"א עיינתי בדבריו וגם הא לא מכרעא דאף דתמרוצת לשונו בהשקפה ראשונה נראה כדברי הגאון הנ"ל מ"מ המעיין היטיב בדבריו יראה דאין כאן ראי' כלל דשיטתו הוא חמש כשיטת רש"י וכדמסיים שם עלה וכן פירש"י ועיקר ומיירי לענין נאמנות הבעל ובזה וודאי דמעמידין אותה על חזקתה וכמו שכ' רש"י בד"ה ויש לו אחים ותמהני מהגאון הנ"ל דה"ר מדברי הריטב"א ולא מדברי רש"י דהא גם רש"י כתב כלשון הזה א"נ להוציאה מחזקתה ואי משום דאיכא למימר דדווקא לענין נאמנות הבעל הוא דמקרי חזקה אכל לא לענין נאמנות ע"א א"כ גם מדברי הריטב"א אין ראי' רק משגרא דלישנא בעלמא ועוד דהרי הריטב"א ס"ל כהתוס' באיסור שאינה זבוחה כמ"ש בחי' ליבמות (למ"ד ע"ב) א"כ בלא"ה אין ראי' מהריטב"א כלל

ומאחר שנדחו ראיות אלו א"כ אכתי אין לנו שום ראי' ברורה בהיפוך דעת מהרי"ט דאין מחזיקין מאל"א דאף דעל פירושו בסוגיא דיבמות יפה השיב כ"ת מהך דנפל הבית כו' דקמותיב אביי מ"מ בזה לא נדחה דינו לגמרי דשפיר נוכל לקיים הך דינא ע"פ מ"ש הש"ך בסי' נ' דאביי ורבא דנדו מאוקימתא דרבה היינו משום דפליגי אעיקרא מלתא דחזק' דקאמר רבה וס"ל דמחזיקין מ"א לא ולכך אין כאן חזקה כלל ולפ"ז אנן וודאי דאית לן למפסק כאביי ורבא וא"כ שפיר נוכל לקיים דינו דמהרי"ם ולא מטעמי' רק מטעם שכ' הש"ך ומה שהשיגו ע"ז הפר"ח ותבו"ש דא"כ מאי מקשו התוס' מספק דרוסה דלמא והו לפי האמת עיין כרו"פ שהשיב ע"ז דהא רבה עצמו ס"ל דחיישינן לספק דרוסה כדאמרינן בחולין למאי נ"מ לספק דרוסה ההוא ספק דרוסה דאתא לקמי' דרבה כו' ואף שרחוק הוא שיכוונו התוס' לזה ועוד דלמה לנו לדחוקי בדברי התוס' כיון דהתוס' עצמן ס"ל דאין מחזיקין מאל"א כדמוכח מדבריהם בביצה ע"ש מ"מ כיון דדברי הש"ס עצמו נוכל לפרש כפי' הש"ך א"כ אכתי אין לנו לדחות שיטת מהרי"ט בשתי ידים ובפרט שמצאנו לו רב מגדולי הראשונים והוא הר"ת דסבר כוותי' בסוגיא דספק בהרת קדמה לשער לבן ועיין תוס' (כתובות ע"ה ב' ד"ה ספק וכו') ולדברי הגאון המובהק בעל שאגת ארי' בספרו טורי אבן בקו"א (חגיגה דף ד') גם הרמב"ם סובר כן

אמנם לפי ענ"ד הקלושה נראה להביא ראי' ברורה דלא כמהרי"ט ודלא כהש"ך מהא דגרסינן (בכריתות בפרק ספק אכל דף י"ח) אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה א"ר הי' לפנינו ב' חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן ואכל אחת מהן ואינו יודע איזה מהן אכל חייב חתיכה ספק של חלב ספק של שומן ואכלה פטור אמר רב נחמן מ"ט דרב קסבר שתי חתיכות איקבע איסורא חתיכה אחת לא קבע איסורה ומותבינן עלה מהך מתניתן ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון יוציא והוולד כשר וחייבין באשם תלוי ומשנינן הא מני ר"א היא ור"ל אבל אנן לא ס"ל כר"א ואינו חייב באשם תלוי וכן פוסק בהדיא הרמב"ם בפ"ו מהלכות שגגות דלא כר"א דאינו מביא אשם תלוי משום דלא איקבע איסורא ולא הוי כחתיכה מב' מתיבות הרי מוכח מכאן להדיא דאין מחזיקין מאיסו' לאיסור דאס"ד דמחזקינן מאנ"א תו הוי חשיבא כאיקבע איסורה והוי כחתיכה א' מב' חתיכות שהרי בספק גירושין פסק הרמב"ם להדיא בפרק הנ"ל דחייב באשם תלוי והיינו משום דחזקת א"א שהי' לה מקודם חשיבא כאיקבע איסורא וכן הוא להדיא בש"ס יבמות ר"פ האשה רבה (דפ"ח ע"ב) סוף סוף תרי ותרי נינהו והבא עליו בא"ת קאי ועיין תוס' שם ד"ה והבא עלי' ולר"נ כו' ה"נ איקבע איסורא שהיא בחזקת א"א וא"כ גם כאן דכנסה בתוך ז' דהייתה בספק מעוברת ואס"ד דמחזיקינן מאל"א א"כ גם כאן חשוב כאיקבע איסורא ולתחייב באשם תלוי אלא ע"כ מדפטרינן לי' מא"ת ש"מ דאין מחזיקין מאל"א: וכמו כן יש להוכיח מדאמרינן (יבמות קי"ט) דלמא כיון דאחזיק ליבום תתייבם כו' ע"ש כל הסוגייא מכל הלין מוכה דגם לפי האמת אית לי' לסתמא דש"ס דאין ממזיקין מאל"א דהא ביבמות ובכריתות סתמא דש"ס קאמר לה וגם הרמב"ם פסק להלכה להא דכריתות ועוד נראה דבכריתות רבא גופי' קמותיב לה כדמשמע מפשטא דלישנא דתלמודא דהתם בקושיא השלישית דקאמר לבתר דנפק אמר אמאי לא אמרי לי' כו' דנראה מזה דהמקשה בקושיא שני' ושלישית הוא עצמו המקשה קושיא ראשונה והוא רבא וכן מדוייק לישנא דאיתבי' מדלא קאמר מיתבי ודוק א"כ הרי חזינן להדיא דרבא עצמו ס"ל דאין מחזיקין מאל"א ודלא כהש"ך וזה לפענ"ד ראי' שאין עליו תשובה

וגדולה מזו יש להוכיח מכאן דלא מיבעי מאיל"א דאין מחזיקין אלא אפילו באותו איסור עצמו אם נתחדש בו איזה מעשה חדש מאי דלא הוי בי' מעיקרא וע"י אותו מעשה נולד לנו ספק באותו איסור עצמו אפ"ה לא אמרינן העמידנה על חזקתה הראשונה אף דהוי באותו איסור עצמו תדע דהא בחיי בעלה הייתה נאסרת להיבם באיסור אשת אח דהא איסור א"א ואיסור אשת אח בבת אחת מיילין ובב"א כו"ע מודין דחיילין תרווייהו ועתה במיתת הבעל נשארה בספק מעוברת א"כ הרי היא על היבם ג"כ בספק איסור אשת את שיש לה בנים ואפ"ה לא אמרינן העמידנה על חזקתה אפילו מאיסור אשת אח לאיסור אשת אח וכחו כן יש להוכיח גם מסוגיא דיבמות שהבאתי ביותר אומץ דהא התם נולד הספק בחיי בעלה ואפ"ה אמרינן דאית לה חזקת היתר ולא מחזקינן לה בחזקת איסור א' אח שהי' עליו מקודם

הן אמת שגם מסוגיא דיבמות (לא ב') ג"כ יש להוכיח כן מהא דפריך אביי אי הכי בקדושין נמי נימא הכי וכו' אשה זו בחוקת היתר ליבם עומדת ומספק אתה בא לאוסרה אל תאסרנה מספק ומאי קושיא והא בקדושין הוה החוקה באותו איסור עצמו היינו מאיסור אשת אח לאיסור א"א דהא אם יש ממש בקדושי הערוה א"כ היא קיימא על היבם באיסור א"א כדמעיקרא משא"כ בגירושין דהחזקה הוי מאיסור לאיסור היינו מאיסור אשת אח לאיסור יבמה לשוק (וכבר העיר בזה **(ואני תמה על מעכ"ת שכתב בהג"ה המתתלת וכשאני לעצמו ואמינא שכל אלו אין ראי' דנראה מדבריו דבא לסתור בזה דברי המהרי"ט שלא יהי' שום ראי' לדבריו ובאמת נהפוך הוא דאם נימא כהש"ך דלהכי נאדו אביי ורבא מאוקימת' דרבה משום דס"ל דמחזקינן מאל"א א"כ וודאי דאית לן למפסק הכי כאביי ורבא וא"כ קמו דברי המהרי"ט על מכונם.)**