שו"ת בית דוד סו

אמנם בנ"ד שאבי' התנה והקדושין קבלה היא והגיעה לכלל שנים א"כ יש להסתפק אם מהני תנאי דידי' לגבי דידה כיון דידעה אף אם לא התנה בעצמה

ולפענ"ד קצת ראי' דכיון דידעה הוי כאילו התנה היא מהא דאמרינן בכתובות (ע"ג ע"ב) דאוקמי רבה מחלוקת דרב ושמואל בטעות אשה אחת כעין שתי נשים ופירש"י דהיינו אם התנה בראשונה בשעת הקידושין והשני' קידשה סתם וכנסה סתם ואפ"ה אליבא דשמואל אמרינן דע"ת בעיל ואיך נתרצתה השני' בתנאי הראשון כיון דלא התנה עמה אלא ע"כ דשמעה דהתנה עם הראשונה הוה כאילו התנה גם עמה ועוד נללה"ר מהא דאמרינן ב"מ (מ"ט א) אם דברים יש בהם משום מח"א תנאי הוא מעשה ב"ר בן מתיא כו' ואי ס"ד דברים יש בהם משום מח"א היכא א"ל הדר בך שא"ה דפועלים גופייהו מידעי ידעי דעל אבוה סמך א"ה אפילו התחילו נמי התחילו וודאי סמכי דעתיהו אמרי מימר אמר קמי' דאבוה וניחא לי' עכ"ל הש"ס הרי מוכח דאף דעיקר הדבר נאמר ע"י אביו דאל"כ הוי מחוסרי אמנה וא"כ לא נעשו בניו שלוחים ואפ"ה אם התחילו במלאכה כיון דע"כ מימר אמר קמי' הוה כבר כאילו התנה הוא וחייב ליתן להם ואף שיש לחלק קצת דהתם לחיובא הוא משא"כ לנ"ד בעינן דהוה כאילו התנה הוא לפטורא מ"מ אעפ"י שאין ראי' לדבר סמך לדבר הוא והסברא יכול להיות גם בנ"ד דכיון דהתנה בפירוש אביה והיא ידעה אזדא לה עכ"פ הסברא דטב למיתב קטן דו

עוד יש לצרף בנ"ד דלא איבדיק לן האי מיתנא אם הביא ב' שערות ודלמא קטן הי' עדיין אף שהגיע לכלל שנים והי' גדול קצת בקומה ואית בי' חזקה דרבא דאמר בנדה הגיע לכלל שנים אין צריך בדיקה אמנם דעת כמה ראשונים ז"ל דהך חזקה לא הוה אלא מדרבנן ולחומרא ולמיאון משא"כ לענין חליצה לא מהני אף אם כבר חלצה ולא איבדקה וזהו שיטת הרמב"ן והר"ן ואף לשיטת האומרים דהוי חוקה דאורייתא האריכו בזה גדולי האחרונים ז"ל אם יש לצרף זאת לספיקא אמנם מצאתי בכתבי קודש לאבי וקיני הגאון אמו"ר מוהר"ח זללה"ה שהעלה הלכה למעשה דכיון דחזינן דחיישינן לה ולא סמכינן אחזקה לענין חליצה ע"כ האי חזקה מטעם רובא והאי רוב הוי רוב שאינו גמור וברוב שא"ג מצטרף מיעוטא דידי' לספיקא אחרינא והוי ספק ספיקא ולפ"ז בנ"ד הוי כמה ספיקא בקדושין כיון שהתנה האב כאלו התנה היא כמ"ש בעזה"ש ולזה יכולין לצרף שמא הי' קטן עדיין וכ"א מהספיקות מתהפכין ומסייע להו חזקת פנוי' א"כ וודאי דיש מקום להקל אף אם היו יודעין בוודאי שהחרש חייופתה אשר אין אח לפנינו ועד אחד אומר ששמע שמת כפי הג"ע שלפנינו

נוסף עוד כמה סברות

להיתר

(א) דהרי אין כאן שני עדים שיש לו אח דהא השני הוא ר' פנחס והוא אומר ששמע שמת ונאמן משום הפה שאסר וגם אינם יודעים אם הוא מאב וכבר בארנו בעז"ה דלא כמהרי"ט וצריכין לכל יבמה שני עדים לאוסרה ובפרט היכא שאמר הבעל קודם קדושין שאין לו אחים העליתי בעז"ה דבעינן לכו"ע שני עדים להכחישו

(ב) לדעת רוב הפוסקים ע"א נאמן לומר שמת יבם ואף בעמ"ע ואסיקנא דבכה"ג הוי שפיר עמ"ע

(ג) ואפילו לסברת הרא"ש דאין ע"א נאמן ביבמה מ"מ היכא שאמר ששמע בעת שלא הייתה נשואה עדיין ולא הוה אז חזקת איסור גם הרא"ש יודה שנאמן ע"א

(ד) סברת הרמב"ן דמשום מלל"ש צריכים אנחנו לתרץ דיבורי' שמה שאמר שאין לו אחים ם היינו שמת כדי שלא יסתור דיבורא של העדים או שכוונתו שהוא אחיו מן האם בידרנו בעז"ה שלא מצינו חולק על הרמב"ן על זו הסברא וזאת מוכרח מכמה מקומות ה' הטוב אל יעזבונו ואל יטשינו א"ס

את אלו המערכות ערכתי כאשר חנני ד' אלקים כמדתו ית"ש לחנן אף לשאינו הגון כמוני ועתה אליכם אישים אקרא גדולי ישראל וגאונינו שימו נא לבבכם על עלובתא דא בתולה חגורת שק על בעל נעוריה ותשתדלו לפקח בענינא לטוב להתירה מכבלי העיגון וה' הטוב יהא בעזרם ותחזינה עינינו בשובו אל נויהו רבתי עם אשר היתה כאלמנה ולחזות בנועם ד' ציון וירושלים מוצאי תשעה באב תקצ"ט לפ"ק דברי המדבר לכבוד התורה כאשר נצטוינו לפקח בתקנות בנות ישראל העגונות אליעזר יצחק בהרב הג' מוה' הילל זללה"ה המתאבק בעפר רגלי ת"ח פה וואלאזין

סימן טז

וזה אשר השבתי לו

ה' ישפות שלום לידידי עוז הרב המאוה"ג אריף יבקי כבוד מוה' אליעזר יצחק ני' ר"מ דק"ק וואלאזין ולכל הנלווים אליו ומסתופפים בצילו צל החכמה שוי"ר

מכתבו קבלתי בנידון העגונה בת מוכ"ז ונדרשתי מאתו לחוות דעתי בזה הגם כי אינו צריך לדידי כי ידיו רב לו בגמרא ובסברא וכבר חזר על כל צדדין וצידי צדדין והשתטח בכל זויות ופינה ועמד על כל מה שאפשר לומר בנידון זה וכמעט שלא הניח מקום לאחרים להתגדר בו ואף כי לא הספיק הזמן בידי לעיין בדבריו הנעימים ולהשתעשע על כל פרט ופרט כי המוכ"ז אף לדרכו ורק בדרך העברה ראיתי אמריו כי נעמו אכן האריך הרבה בכדי לצאת לכל הדיעות ועמדי לא כן אנכי כי אין לנו לגבב חומרות להתגולל על עלובתא דא ולדינא כבר גליתי דעתי במקצת למוכ"ז בהיותו פה קודם חג הפסח כי אף אם היו כאן שני עדים גמורים המעידים שיש לו אח עכ"ז במקום דחק ועיגון גדול כזה כדאי הוא הרמב"ן בסברתו שאמר דמתרצינן דיבורו ואמרינן דכוונתו הי' שהיו לו ומתו לסמוך עליו בזה בנ"ד ואף כי שיטת הרמב"ן בפירושא דשמעתא דחוק מאוד מ"מ הך סברא שכתב אינו תלוי בפירושו רק כי בזה מיישב דברי הרי"ף וא"כ גם לשיטת רש"י נוכל לומר כן ואף להרא"ש והרשב"א שמיישבין דברי הרי"ף באופן אחר מ"מ אפשר דבהך סברא דמתרצינן דיבורו מודו כו"ע אף דאינה מוכרחת לדבריהם מ"מ מצד עצמה הסברא נכונה כאשר גם כ"ת קבע בה מסמרות בקונטרסו אלא שעומד נגד זה מש"כ הב"ש סי' קנ"ז ס"ק י"א דלית מאן דפליג על שיטת הרשב"ם דאם באו עדים שיש לו אחים שוב אינו נאמן לומר יש לו בנים להתירה ולהוציאה מחזקת איסור וא"כ גם בנ"ד ניהו דמתרצינן דיבורי' דכוונתו דהיו לו מתו מ"מ וודאי דלא עדיף זה מאילו אמר יש לי בנים ואפ"ה אינו נאמן במקום עדים דיש לו אחים אף דאינו סותר החזקה וא"כ ה"נ דכוותה דניהו דמתרצינן דיבורי' שלא יסתור לדברי העדים מ"מ אי"נ ואף דהב"ש עצמו תברי' לגזיוי' בסי' קנ"ז ס"ק ז' בסופו שכתב דלרש"י והר"ן דס"ל דע"א נאמן בלא הוחזק לא באחי ולא בבני א"כ לדידהו זה לא מקרי חזקת היתר מה דלא מוחזק לא כן ולא כן כמו כן נמי בהיפוך לענין חזקת איסור נמי לא מקרי בהכי חוקת איסור אפילו יש עדים די"ל אח' כיון דלא ידעינן אם יש לו בנים א"ל וא"כ יש לנו יתד לסמוך עליו בנ"ד אמנם באמת דברי הב"ש תמוהים בזה מאוד דהא הך דיוקא דדייק מהרש"י והר"ן מדכתבו ואי אתי אח כו' לאו כל כמיני' כו' ש"מ דלא מקרי חזקת היתר אותו לשון עצמו כתב גם הרשב"ם ומרא דהך שיטתא דא"נ לומר י"ל בנים במקום עדים די"ל אחים הוא הרשב"ם שם בסוגיין דב"ב וא"כ לפי דברי הב"ש דברי הרשב"ם עצמם סותרים זא"ז אלא ע"כ דלא תלוי זה בזה כלל וא"כ קמו להו דברי הב"ש בסי' קנ"ו שאין מי שחולק על הרשב"ם בזה ואף דבנ"ד באו עדים אח"כ ובזה כתב הב"ש דמהני לכו"ע מ"מ גם בזה נ"ל דלא יצא ידי חובת עיונו כל הצורך דהן אמנם דהב"י כתב על הטור שכתב להך דינא דבאו עדים אח"כ אפ"ה אינה יוצאה מהיתרא דדין זה מלתא דמסתבר ולא כתב שום מקור לזה וכיון שכן שפיר נוכל לומר גם לשיטת הרשב"ם כן אכן האמת הברור דדין זה דהטור נובע מדברי הרא"ש דקדושין שפי' כן להא דאוקמי אביי למתניתן דלא מוחזק לא באחי ולא בבני