שו"ת בית דוד סג

שיש לו בנים וברייתא דמוחזק באחין והוא חזקה לאיסורא ואפ"ה נאמן לכו"ע להיתרא משום מה לו לשקר אלא דלר' הוי כעדים ובטלה חזקה דאיסורא קמייתא לגמרי והוה בחזקת היתר לשוק וא"נ לאסור בשעת מיתתו ולר"נ לא הוי כעדים ולכך בשעת מיתתו הדרא לחזקה קמייתא (וכן הוא שיטת רש"י ז"ל) ופסק כרבי דאי"נ אף לחזור בשעת מיתה משום דמל"ל כעדים דמו וכ' דלכך השמיט הרי"ף הברייתא משום דבכ"א א"נ לאסור וס"ל דנאמן לומר דא"ל אחים אף היכא דמוחזק באחים

הרמב"ן ז"ל חלק עליו חדא במ"ש בשעת קידושין כדי שתתרצה לו ס"ל להרמב"ן דבכה"ג לא הי' לו מיגו דאי בעי מגרש כמו דאי' ב"ב בפ' י"נ וחילופא אבית המכס ומ"ש בשעת קידושין פי' לאחר נשואין עוד פי' מאי דקאמר ר"נ אף נאמן לאסור פי' כמו שאי"נ לאסור נגד החזקה כך א"נ להתיר נגד החזקה וקיימא לה אחזקה קמייתא בין לקולא בין לחומרא וקושיית הש"ס לימא דלא כר"נ הוא מרישא דמתניתן דנאמן להתיר דס"ד דמתניתן איירי במוחזק באחי' ע"ז מתרץ אביי מתניתן בדלא מוחזק והוי בחזקת היתר לכך נאמן אף לר"נ ובפי' הברייתא לא דיבר מאומה ובפסקא פסק ג"כ כרבי דנאמן אף היכא דמוחזק באחי לומר שאין לו והא דאמרינן בכ"מ דמיגו במקום חזקה לא מהני וגם מה דאמרינן בב"ב זיל חוש לה היינו שאומר מפורש שלא הי' לו אחים משא"כ באומר סתם מתרצינן דיבורו שכוונתו שמתו עוד הביא י"מ דס"ל דר"נ פליג להחמיר וטעמו משום דהוי מלתא דעבידא לגלויי וחוששין לדברי הבעל וכ' עליו ואינו מחוור עכ"פ נקטינן דהרמב"ן פליג על הרז"ה בתרתי חדא דבשעת קידושין לא הוי מיגו ועוד דפסק דבאומר לא הי' לו אחים מעולם א"נ נגד החזקה וברייתא דרבי מיירי באומר סתמא ולהרז"ה נאמן בכל ענין

ושיטת רבותינו בעלי התוס' ז"ל הוא כפירש"י שם רק דלתרוצם בתרא שם בקדושין ד"ה רבי סבר ס"ל דבשעת מיתה עצמה לא שייך לומר דאי בעי מגרש לה בגיטא דשמא אין לו כח וא"נ לומר אף יש לי בנים במוחזק לן באחים

והנה רבינו הרא"ש ז"ל הביא דעת הרז"ה בהשמטת הרי"ף והשיג עליו ג"כ מה שהשיגו הרמב"ן ופירש הוא ז"ל בשם הרמב"ן דלר"נ נאמן לומר דיש לו אחים אף היכא דלא מוחזק לן וס"ד דש"ס דגם בברייתא מיירי בדלא הוחזק לן וקאמר מתניתן דלא כר"נ ארישא דקאמר יש לי בנים נאמן (והוא כדעת המפרשים שהביא הרמב"ן וכ' שאינו מחוור) עוד כ' כיון דלתירוצא דאביי דמוקי הברייתא בדאחזיק לן א"כ לרבי נאמן לומר אין לי אחים אף נגד החזקה וקשה מהא דקיי"ל בכל דוכתא שמיגו במקום חזקה לא מהני וגם מהא דאמרינן בב"ב זיל חיש לה לכך תירץ דע"כ לא פסקינן כתירוצא דאביי דאינו אלא דיחוי אלא כדס"ד בש"ס והנה לפי דבריו בדעת הרמב"ן לא מוכח מן הש"ס דבאומר סתמא אין לו אחים נאמן ואף דהרמב"ן במלחמות כתב דנאמן אמנם נלענ"ד דזהו לשיטתו דגם בס"ד דש"ס הוי מיירי בדאחזיק לן באחי ור"נ הוי ס"ד דס"ל דבכל ענין אי"נ ואף לומר דיש לו בנים בדמוחזק באחי משום דאי"נ להוציא מחזקת איסור ולפי מה דמסקינן בב"ב דבמוחזק באחין נאמן לומר דיש לו בנים ע"כ כרבי ס"ל וא"כ קשיא מאי דמסיק הש"ס זיל חוש לה לכך ע"כ נחית לחלק בין אומר סתמא לבין אומר לא הי' לי אחים ומפרש הש"ס דקאמר זיל חוש לה באומר לא הי' לו אחים

אבל הרא"ש ז"ל אף שכתב בשם הרמ"בן לפי דעתי ברור שכוונתו לאידך פירושא שהביא הרמב"ן בס"ד דש"ס דגם ברייתא בלא מוחזק לן מיירי א"כ יש לנו לומר דסוגייא דש"ס בפרק י"נ אתיא כס"ד דהכי ואף לרבי ל"ק דנאמן לומר אין לי אחים אלא בדלא הוחזק באחי רק בלא בנים והא דקאמר בפרק י"נ דנאמן לומר יש לי בנים בהוחזק הוא מהוכחת המשנה די"נ שם כדקאמר שם בש"ס (ולפ"ז מתורץ מה שהקשה מהר"י בן לב דדברי הרמב"ן שהביא הרא"ש סותרים לדברינו במלחמות גם לפמ"ש הר"ן בשמו ולפי מש"כ ניחא דכוונת הרא"ש אאידך פירושא שהביא במלחמות)

והנה הרשב"א ז"ל בחידושיו לקדושין יש לו שיטה אחרת והוא מפר' ג"כ דבשע' קידושין דתני בבריית' דווק' בשע' קידושין וטעמא דתני בשעת קדושין משום דלא הי' אז עדיין בחזק' שום איסור לשוק וס"ל ג"כ דקושיית הש"ס הוא מרישא וס"ד דש"ס דר"נ פליג עלי' דרבי בתרתי חדא דאף בדלא הדר בשעת מיתה א"נ לומר אין לו אחים אלא דווקא בדאמר בשעת קידושין דלא הוי אז בחזקת איסור לשוק ועוד פליג עלי' שנאמן אם חזר בשעת מיתה ותרווייהו משום חד טעמא הוא דלית לי' מיגו דאי בעי מגרש לה ובשעת קידושין אף בל"ז נאמן וס"ל להרשב"א דהא דקאמר בברייתא בשעת קידושין משים ר"נ הוא דקאמר לי' דבהא מודה וס"ד דהש"ס דגם מתניתן איירי בדמוחזק לן באחי דאל"כ קשיא למה לי' להמנותי' באומר יש לי בנים וא"כ הוי דלא כר"נ דהא במתניתן מיירי בשעת מיתה ומשני אביי דמתני' בדלא מוחזק לן מיירי ולהלכה פ' ג"כ דלא כאביי משום דסוגיא דב"ב ע"כ כר"נ לא אתיא דלדידי' במוחזק באחי א"נ לומר אף יש לי בנים וא"כ ע"כ כרבי אתיא א"כ קשיא הא דקאמר אביי גופי' התם הא איכא עדים במדה"י אלמא דאי"נ נגד החזקה אלא ע"כ דאביי לא קאמר זאת דלרבי נאמן לומר אין לי אחים אף היכא דמוחזק באחי אלא לדחוייא בעלמא ובאמת ס"ל דלא קאמר רבי אלא במוחזק באחי נאמן לומר יש לי בנים דלא הוי נגד החזקה לגמרי משא"כ באומר אין לי אחים באמת דא"נ

וקשה לי לשיטת הרשב"א למה לי' לדחוקי דמסקינן דלא כתירוצא דאביי משום סוגייא די"נ נימא דסוגיא דהתם אזדא אליבא דר"נ (וכ"כ המ"מ לדעת הרמב"ם) ואי משום דע"כ ר"נ פליג אף באומר יש לי בנים מדקתני בברייתא בשעת קידושין חדא דאפשר לומר דנקט בשעת קידושין לרבותא דאפ"ה הוי מיגו לאפוקי מדעת הרמב"ן ז"ל דס"ל דבכה"ג לא מהני מיגו ועוד דהא לפי המסקנא דאביי מיירי הברייתא במוחזק באחי והוא אומר אין לי אחים וי"ל דמש"ה פליג עלי' ר"נ על רבי וס"ל דבכה"ג א"נ א"ל בשעת קדושין משא כ היכא דמוחזק באחי ואמר יש לו בנים דלא הוי נגד החזקה לגמרי אף ר"נ מודה (דבכה"ג הוא סברתם אליבא דאמת אף לרבי) ואף שלא בשעת קידושין וצ"ע ויבואר לקמן אי"הש בזה דעת הרמב"ם

והר"ן ז"ל הביא שיטת רש"י בפירושא דהסוגיא (והוא כהרז"ה) ולהלכה הביא ג"כ מתחילה דעת הרז"ה דפסק כרבי דאף במוחזק באחי נאמן לומר אין לי אחים וכתירוצא דאביי ועל קושייתם מהא דאיבעי לן מיגו במקום חזקה אי מהני תירץ הר"ן כמ"ש הרשב"א דמיגו דהכא עדיף טפי משום דהוא מלתא דבידו לגרשה ועל קושייתם מהך דא"ל רבא לר"ח ב"א זיל חוש לה בפרק י"נ תירץ דשאני התם כיון דאמרי דאיכא סהדי במד"ה כל מה דאית לן לברורי מבררינן אבל נגד חזקה דאחין נאמן לומר ואח"כ הביא שיטת הרמב"ן דס"ל מחמת הנך קושיות דבאמת באומר לא הי' לי אחים א"נ דהוי לגמרי נגד חזקה רק דברייתא מיירי באומר סתמא ומתרצינן ליה לדיבורי' שאומר שמת והוא שיטתו במלחמות וכ' שהרמב"ם ז"ל פליג וס"ל דבמוחזק באחים אי"נ לומר אין לי אחים יעו"ש ונבאר בעז"ה שיטת הרמב"ם ז"ל בזה

כתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות יבום הלכה א' וב' האומר זה בני או יש לי בנים נאמן לפוטרה מן היבום ואם אמר יש לי אחים אי"נ לאוסרה ולהניחה זקוקה ליבם שהרי זה כו' ובהל' ג' כתב הי' מוחזק באחין ואמר בשעת מיתתו דאין לו אחין א"נ וכן אם אמר על מי שמוחזק באחין אין זה אחי אי"נ לא הי' מוחזק באחין ויצא קול שיש עדים שיעידו שיש לבעלה אחין והעדים במדינה אחרת אפי' אמר הוא בשעת מיתה אין לי אחין ה"ז חוששין ותמתין עד שיבואו עדים וישאלו

והנה במ"ש רבינו בה' ג' דאם מוחזק באחין אי"נ לומר שאין לו אחין כ' המ"מ דפסק כר"נ דא"נ נגד החזקה והקשה עליו הלח"מ דהא ר"נ לא פליג עלי' דרבי