שו"ת בית דוד סב

עוד מהא דכ' התוס' ביבמות ר"פ האשה רבה וכן בריש גיטין ב ב' דגמרינן דע"א נאמן באיסורין מהך דוספרה לה לעצמה וא"ת א"כ אפילו הוחזקה נדה נמי ואור"י נהי דעכשיו ראתה מ"מ לא אתחזק שתראה לעולם ע"כ וכה"ג יש לומר לענין מיתה דהא ע"כ לא יחי' לעולם וסוף אדם למות משא"כ בחזקת איסור דהא יכולה להיות כן כל ימי' וכזה משמע בסוגייא דב"מ ד' ל"ח ע"ב לענין ששמעו בו שמת שהיו מורידין קרוב לנכסיו לאכול ולא למכור שכ' התוס' שם וביבמות ר"פ האשה בתרא דהיינו ששמעו בע"א וע"כ משום דלאכול לא הוי נ"מ בעדותו אלא נגד חזקת חי מש' אכילמכו דהוי נגד חזקת ממון שוב אין ע"א נאמן וכה"ג מצאתי בעז"ה בתשב"ץ ח"א סי' ע"ה ושמחתי בעז"ה

עכ"פ העליתי בעז"ה דמדברי הרא"ש והרמב"ן וכל הראשונים מוכח דע"א נאמן נגד חזקת חי לבד (והט"ז כ' באהע"ז בתשובתו שאי"נ נגד חזקת חי והעלים עינו הבדולח מדברי הראשונים אלו) וע"כ לפ"ז הא דבעי הש"ס ביבמות פרק האשה רבה לענין ע"א ביבמה ע"כ הוא משים דהוי נגד חזקת איסור גם משום דהוה דבר שבערוה

ומאחר דזכינו לכך דנאמן ע"א נגד חוקת חי נראה לענ"ד לידון בדבר חידוש באחד שהי' אומר שמת אחיו של פלוני ואח"כ נשא פלוני אשה ומת בלא בנים שנאמן אף לדעת הרא"ש כיון דבשעת עדותן הי' נאמן דבתר עיקר העדות אזלינן ובשעת עיקר העדות הא הי' נאמן דלא הוי נגד חזקת איסור והא דמיבעי לי' להש"ס משום דבשעת העדאת העד הוה נגד חזקת איסור ודבר שבערוה

ולכאורה יש להביא ראי לזה ממ"ש הרמב"ם פט"ז מהלכות סנהדרין ה"ו לא היו צריכים ב' עדות למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו יוחזק בע"א כיצד אמר ע"א חלב כליות הוא זה כו' ואכל ה"ז הי' לוקה אעפ"י שעיקר האיסור עפ"י ע"א ויעויין בכ"מ שלא מצא מקום לזה בש"ס אמנם הגאון בעל משנה למלך מצא מקום לו בירושלמי פרק שני נזירים והובא דין זה בפ"ט מהל' נזירות הל' י"ז וכן הביא המהרי"ט ירושלמי סוטה בחידושיו לקדושין ובדברי הירושלמי אלו מתורץ קושיית התוס' חולין צ"ו ע"א ד"ה פלנייא הרי דחזינן דבתר שעת עדותו אזלינן וודאי דאף לענין היתרא כן אם אמר על ח' שהוא ס' של היתר ס' של איסור הנאה שהיא מותרת וקידש בה את האשה וודאי דמקודשת אף דעכשיו הוי דבר שבערוה מ"מ בשעת עיקר עדותו הי' נאמן א"כ לכאורה גם זה כן אם אמר קודם הנשואין שמת יש להאמינו אף עכשיו דהוה נ"מ לענין דבר שבערוה

אמנם שבתי וראיתי שיש לחלק דבשלמא התם יש נ"מ בעדותו בשעת אמירתו והוחזק עדותו בשעת מעשה להיתרא או לאיסורא וודאי דיועיל חזקה זו אף אח"כ משא"כ בס' דידן הא בשעה שאמר עדותו לא הי' נ"מ לשום דבר אפשר דגרע טפי אמנם מצאתי ברשב"א ובהרז"ה ז"ל בסוגיא דקדושין הנ"ל דיש לו בנים נאמן דכ' דאף בכה"ג אזלינן בתר שעת עדותו ויבואר דבריהם לקמן בארוכה אמנם תוכן דבריהם לענין זה דהא דקאמר ר"נ שאין הבעל מהימן לומ' שאין לו אחי' נגד חזקה היינו דווק' אם הוא אחר הנשואין שהוא נ"מ לענין יבום משא"כ אם אמר קודם הקדושין שאז לא הי' נ"מ לענין איסור וודאי דמהימנינן לי' ומותרת לשוק הרי חזינן דבתר עדותו אזלינן

וכן מצאתי בעז"ה בריב"ש בתשובה סי' קפ"ב שפירש דברי הרי"ף ביבמות פרק החולץ ד' ל"ט ע"ב שכ' הרי"ף וז"ל וכיון דקיי"ל דאישתמודעינהו להדין פלניא גילוי מלת בעלמא הוא ואפי' קרוב ואפילו אשה מהימנא דלאו אמילתא דאיסורא קמכהדי ולאו אממונא אלא מלתא בעלמא הוא דמגלו דהדין ניהו גברא פלן והא ניהו איתתא פלניא הלכך שרי לי' לסהדי למסמך אפומייהו ולמיסהד עלי' דההוא גברא או עלי' דההיא אתתא בין לענין איסורא כו' עכ"ל הרי"ף וכ' הריב"ש וו ל ואני אומר שלפי לשון הרי"ף נראה שאין אשה או קרוב נאמן לומר זה אחיו כשמעידי' בשעת מעשה כדאיתא פרק יש נוחלין זה אחי אינו נאמן אלא שאם אמרו כן קודם המעשה שאין מעידין לא על הממון ולא על האיסור הוחזק על פיהן ויכולים העדים או הדיינים המעידים על החליצה לומר ואשתמודעינהו וכ' שם עוד לפ"ז הא דכ' הרי"ף דסמכינן אבדיקת נשים לענין שערות משים חזקה דרבא היינו דווקא כשבודקין אותן בשעה שהוא נ"ח לדינ' אבל כשבדקו אותן בשעה שאין נ"מ לשום דינא נאמנים אף בלא חזקה דרבא יעו"ש בריב"ש שם היטיב

הרי דלפי דעת הריב"ש בדברי הרי"ף מוכח להדיא דאדרבה עדיף טפי כשאמרו בשעה שאין נ"מ לשום דינא וסמכינן עליהם אח"כ אף לענין איסורא וכן הוא בהגהת מיימוני ואף שיתר הפוסקים פירשו הרי"ף בע"א וכן הובא בב"י בהלכות חליצה היינו משום דס"ל דלענין זה אף כשמעידין בשעת מעשה נאמנים אמנם על הסברא וודאי דלא יפלגו ובפרט שכן מוכח מדברי הראשונים שהבאתי לעיל

וא"כ לפ"ז בנ"ד אלו הי' כאן שני עדים מעידים ששמעו מאחד שאמר זה כמה שנים קודם שהי' המנוח נשוי אשה שמת אחיו של המנוח לפ"ד וודאי דהי' נאמנים אף לדעת הרא"ש כמ"ש הרי"ף שהבאתי לעיל וז"ל הלכך שרי לי' לסהדי למסמך אפומייהו ולמסהד עליי' דההוא גברא בין לענין איסורא כו' א"כ אף עתה שאין כאן אלא ע"א שאומר בשמו אפ"ה נאמן דהא כבר העלינו שהוא נאמן כשנים משום שהפה שאסר כו' כיון שאין כאן שני עדים זולתו שיש לו אח כלל

הרי העליתי בעזרת החונן לאדם דעת דיש להקל בנ"ד אף לדעת הרא"ש

ונבאר עוד בעזהי"ת דאף אם נחוש לכל החומרות ונאמר דיש כאן שני עדים שיש לו אח ולא נחשיב לעדותו של ר"פ ששמע שמת אפ"ה יש להקל בנ"ד מאחר שאמר הבעל שהוא בן יחיד והעדים אינם יודעים בבירור אם הוא אח מאב או מן האם לבד כמבואר בג"ע השני ונבאר בעז"ה שיטת הראשונים ז"ל בסוגיין דקדושין הנ"ל למען נשכיל בעז"ה איזה מקום מוצא לנ"ד וה' יתמך בידינו להנחנו דרך האמת אמרינן בקדושין דף ס"ד במשנה מי שאמר בשעת מיתה יש לי בנים נאמן יש לי אחים אי"נ ואמרינן עלה בגמרא אלמא נאמן להתיר ואינו נאמן לאסור נימא מתניתן דלא כר"נ דתניא בשעת קדושין אמר אין לי אחים בשעת מיתה אמר יש לי אחים בשעת קדושין אמר יש לי בנים בשעת מיתה אמר אין לי בנים נאמן להתיר ואי"נ לאסור דברי ר' ר"נ אומר אף נאמן לאסור אמר רבא ש"ה כיון דבשעת כו' א"ל אביי ולאו כש"כ הוא כו' אלא אמר אביי מתניתן דלא מוחזק לן באחי ולא מוחזק לן בבני דאמרינן מה לו לשקר מאי קאמר למפטרי' מיבם מצי אמר פטרנא לך בגיטא ר' סבר מה לו לשקר כי עדים דמי ואתי עדים עקרי לי' לחזקה ור"נ סבר מה לו לשקר כחזקה דמי ולא אתי חזקה ועקרא לה לחזקה לגמרי עכ"ל הש"ס ונבאר דברי שיטת הראשונים ז"ל בקצרה ונסמוך על המעיין בצדק הנה רבינו הרי"ף לא הביא כלל הך סוגיא אלא המשנה כצורתה ונחלקו בו הראשונים ז"ל בטעמא דידי'

הרז"ה ז"ל כתב על הברייתא בשעת קדושין אמר יש לי בנים כו' אין לי אחים אורחא דמלתא שאדם עשוי להקל על אשתו בשעת קידושין כדי שתתרצה בקידושין (וכ"כ רש"י ז"ל) וקושיית הש"ס לימא מתניתן דלא כר"נ הוא על סיפא דמתניתן דקאמר יש לי אחים אי"נ ור"נ סבר דנאמן ומתרץ אביי מתניתן בדלא מוחזק כו' והוה לי' חוקה דהיתרא לכך א"נ לומר יש לי אחים לאוסרה והא דנאמן לומר יש לי בנים היינו אם יבואו עדים שיאמרו שיש לו אח יועיל דיבורו **(היא דווקא א"כ בכה"ג גם לענין ממון וודאי דנאמנת גם לענין אבילות משא"כ בשאר אבילות מנ"ל דע"א נאמן להוציא מח"מ וד' יאיר עיני ואפשר דס"ל דהא דע"א נאמן בעדות אשה הוי דאורייתא משום דעבידא לגלויי וכ"ד איזה מרבוותא:)**