שו"ת בית דוד נט

נקראת בחוקת היתר לשוק במיתת בעלה עד שתאסר בזיקת יבם לפנינו (ותי' הריטב"א אין אתי) והעלה להלכה דלא כמהרי"ט ודפח"ח וראויים הדברים למי שאמרם

ומש"כ הב"ש שכן משמע מתוך פירש"י דע"א נאמן שכתב בקדושין שם ד"ה דלא מוחזק לן כו' וז"ל הלכך אמר יש לי בנים אחזקה קמייתא הוא דקא מוקים לה הלכך נאמן ואי אתי אח אח"כ ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיניה דאהני דיבורא לחזקה ובהאי לישנא ממש כ' הרשב"ם ב"ב קל"ד ד"ה התם דמשמע דאי לא אמר יש לי בנים הי' האח נאמן ואף שהבעל א"נ לומר יש לי אחים אח"כ הן כבר עמד המהרש"א ז"ל והגיה דבריהם כמ"ש באשרי דנ"מ אם יביאו עדים ע"ז שיש לו אחים יעו"ש ומה שהביא ראי' מלישנא דהש"ס ב"ב שם נקל בא"א לפענ"ד שיגרא דלישנא דהש"ס דקדושין נקט התם

ותמהני על רבינו המהרי"ט והב"ש למה לא ביארו דבריהם. עכ"פ לחלק בין ע"א לבעל שמפורש במתני' שא"נ ובמהרי"ט הי' אפשר לפרש דבריו דהיכא דהוי ס"ס באמת גם ע"א א"נ ובנ"ד קמיירי שהוא ידוע בוודאי שאין לו בנים

הדרינן לקמייתא דסוגיין דעלמ' ורוב רבותינו הגאונים זללה"ה דלא כמהרי"ט אזלי וס"ל דלא מחזקינן מאיסור לאיסור ואין ע"א נאמן לאסור אותה לשוק משום דהוי לה נגד החזקה

ובפרט שמהרי"ט עצמו כתב וז"ל ואותו נידון של הרא"ש בתשובה שהובא לעיל התם חזקה אלימתא איכא כמש"כ שישב שם כמה שנים ומעולם לא נראה ולא נשמע לא מפיו ולא מזולתו שהיו לו אחים זו חזקה ברורה דקיי"ל שהיו סוקלין על החזקות כדאמרינן מעשה באשה אחת כו' בפ"ב דקדושין וכמו דאמרינן הוחזקה נדה בשכנותי' בעלה הי' לוקה עליה אף כאן הואיל וכמה שנים לא נשמע לו אח בחזקה שאין לו אחים עומדת כו'

הנה אף בנ"ד הרי כמה שהיה במינסק וגם בני האם שבאוזדא מעולם לא שמעו שהי' לה בן מבעלה הראשון חוץ מזה המנוח וודאי דהוי חזקה אלימתא דומיא דפ' בתרא דקדושין שאין ע"א נאמן להכחישה גם מ"ש הב"ש דלפי שיטת הנ"י (והוא ג"כ שיטת הרשב"א והראב"ד) דמוחזק דלית לי' בנים א"נ לומר דיש לו אבל בלא מוחזק לן בבנ' נאמן לומר דיש לו אלמא דזה לא הוי חזקה מה שלא מוחזק לן בבני באמת אינו מוכרח כלל דהא נגד חזקה דאיסורא וודאי' דנאמן במיגו רק דסברתם הוא דא"נ להכחיש לגמרי החזקה כמו שא"נ לשיטתו במוחזק לן באחי לומר שאין לו אחים כך א"נ לומר במוחזק וודאי שאין לו בנים לומר שיש לו אבל זהו וודאי דאף לפי דעתם חזקת היתר עכ"פ מיקרי אם לא מוחזק באחים כמו דאמרינן שם שהבעל אי"נ לומר שיש לו וכ"כ הגאון בעל בית מאיר על מקומו שדברי הב"ש תמוהים הם

ולפענ"ד יש להביא ראי' מן הש"ס דבכה"ג דלא מוחזק מקרי חזקה דלא כהב"ש דס"ל דזה שלא ראינו אח או בן לא מקרי חזקה כלל וחולקים על תשובת הרא"ש דאיתא בש"ס ב"כ (קכ"ז ב) היו מוחזקין בו שהוא בכור ואמר אביו על אחר שהוא בכור נאמן היו מוחזקין בו שאינו בכור ואמר אביו בכור הוא א"נ רישא ר' יהודא וסיפא רבנן ולמה לי' להש"ס לחלק הברייתא לתרי תנאי לפי כלל זה של הב"ש הי' אפשר לאוקמי רישא וסיפא רבנן וע"כ לא קאמרי רבנן שאי"נ לומר על א' שהוא בכור כשהיינו מוחזקים בו שאינו בכור דווקא היכא דהוחזק לן באחד שנולד ראשון לו וא"כ הרי בא להוציא מחזקתינו משא"כ אם א' מוחזק לן שהי' ראשון ולא ראינו מי שנולד לו קודם לכן ואמר אביו שיש לו בן במדה"י שנולד לו קודם זה למה לא יהא נאמן דהא זה לא הוי חזקה לפי"ד הב"ש וא"כ ברישא שהיו מוחזקים בו שהוא בכור פי' שלא ראינו בו קודם לו אף לרבנן נאמן משא"כ בסיפא שהיו מוחזקים בו שאינו בכור וא"כ ע"כ היו מוחזקים באח אחר שנולד קודם לזה והוא לפנינו והוי שפיר נגד החזקה לכך א"נ לרבנן ולמה לי' להש"ס לדחוקי ולאוקמי רישא ר"י וסיפא רבנן [ואף שגם עתה יש ליישב שינוי לשון דברייתא רבותא בכל חד מ"מ הלא הוי מצי לאוקמי כחד תנא] אלא ע"כ דפשיט לי' להש"ס דאף בכה"ג שלא ראינו אח שנולד קודם לו מקרי ג"כ חזקה וא"נ לרבנן דלית להו קרא דיכיר

הנה בהא נחיתנא וסליקנא בעז"ה בראיות מוכרחות מן הש"ס וראשונים וגדולי האחרונים ז"ל דלא כמהרי"ט והב"ש אלא דאין ע"א נאמן אליבא דכו"ע אם לא הי' מוחזק לן באחי וכ"ש בנ"ד שהי' ומן רב במנסק דהוי דומיא דתשובת הרא"ש גם המה י ט ואפשר גם הב"ש יודה לזה דאין ע"א נאמן

עוד נראה לפענ"ד דאף אם נימא דהיכא דלא מוחזק לן לא באחי ולא בבני נאמן ע"א לומר שיש לו אח ולאוסרה מ"מ היכא שאמר הבעל שאין לו אחים שמפורש במשנה שנאמן עכ"פ בלא מוחזק לן באחי (ולקצת מרבוותא אף היכא דמוחזק באחי כמו שנבאר לקמן בעז"ה) והימנותא דבעל לפי מה שמפרש הש"ס הוא מטעם מיגו דאי בעי מגרש לה בגיטא והוה מדאורייתא דהא כל מיגו פשוט בדברי הראשונים ז"ל דהוה דאורייתא כ"ש האי מיגו דעדיף טפי משום דהוה בידו כמ"ש הרשב"א ז"ל ומעין זה מצינו ג"כ דע"א נאמן במה שבידו מדאורייתא כדאיתא פרק הנזקין וכיון שהבעל נאמן מדאורייתא הדרינן לכללן דאיתא בש"ס בכ"מ וביבמות פרק האשה רבה אמר עולא כ"מ שהאמינה תורה ע"א הוי כשנים ואין דבריו ש"א במקום שנים וא"כ כו"ע יודו דבעינן שני עדים כשרים דווקא להכחישו ואף דמסיק הש"ס ביבמות קי"ז ע"ב ובכתובות ך"ב דבעינן דווקא התירוה להנשא עפ"י העד הנה פשוט הוא דזהו דווקא בעדות אשה שאי"נ מדאורייתא רק מתקנתא דרבנן משא"כ היכא דנאמן מדאוריית' לא בעינן שיוגמר הדין עפ"י העד כמו שמבואר בפשטות הסוגיא דסוטה ל"א ב' בא' אומר נטמאה וכבר הקשו כן התוס' ביבמות ובכתובות שם ואף שהתוס' ז"ל דחקו עצמם לפרש גם הסוגיא דסוטה היכא דנגמר הדין עפ"י העד היינו לחד תירוצא שם שלא נחתו לחלק בין דאורייתא לדרבנן א אבל לתירוצם השני שם שחלקו בהכי וכ' דלעולא בדאורייתא אף בבת אחת הוי כשנים וודאי דהסוגיא אתי כפשטא

וכן הוא דעת רבינו הרמב"ם ז"ל דלענין עדות אשה כ' פי"ב מהל' גירושין בא ע"א ואמר שמת והתירוה להנשא ע"פ ואח"כ בא כו' ובפ"א מהל' סוטה הלכה כ"ו כ' בא ע"א ואמר נטמאת ה"ז אינה שותה ולא כתב שנגמר הדין עפ"י הראשון וכן בעגלה כתב סתם והסברא פשוטה מצד עצמה וכ"כ הש"ך ביו"ד סי' קכ"ו והב"ש באהע"ז סי' קע"ח ס"ק י"א וכן מבואר הדברים לפענ"ד באשר"י פרק הנזקין בהלכות חלוקים שלו בחילוק וא"ו היכא שאמר אחד טבל הלה מתוקן שאמרתי לפלוני לתקנו ושאלוהו ואמר שלא תיקנו נאמן השני משום דתלה בו משמע דבלא"ה לא הי' השני נאמן ואף דלא נגמר ההיתר ע"י הראשון דהא הלכו עדיין לשאול ולברר אם כן הוא א"כ בנ"ד דהבעל נאמן מדאורייתא וודאי דבכל ענין הוי כשנים ואין דבריו של אחד במקום שנים

והנה אף דיש לחוש לכאורה לדעת הריטב"א שהביא הנ"י ביבמות פ' האשה דלא אמרינן כ"מ שהאמינה התורה אלא בעדות אשה משום דאין דבר שבערוה פחות משנים יעו"ש אמנם כבר מצינו שרבינו הב"י שמימיו אנו שותין לא כן ס"ל שהביא בסי' ל"ט תשובת התשב"ץ והוא בח"ב סי' י"ט באחד שהכניס ידו לבהמה ואמר שכשירה היא אם בא **(וכשאני לעצמי אמינא שי"ל דמכל אלו אין ראי' לפ"מ דאיתא ביבמות שם ל"א א' מתקיף לה אביי נפל הבית עליו ועל כו' אמאי ה"נ נימא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת אלמא דאביי ל"ל הך סברא דרבה דקיימא לה בחזקת היתר וי"ל באמת משום דס"ל דמחזקינן מאיסור לאיסור וכ"כ הש"ך להדיא בסי' נ' ס"ק ג' א"כ שפיר קאמר רש"י והרשב"ם דע"א נאמן משום דשם בתירוצא דאביי קיימי ולשיטתי' ביבמות שם הא לא הוי חזקת היתר כסברת מהרי"ט הנ"ל גם מה דקאמר ב"ב שם נקל בא"א אביי הוא דקאמר לה ולכך דחק עצמו הרשב"ם ג"כ לפרש דמשום ס"ס קאתינן עלה משום דאליבא דאביי קיימינן עיי"ש שהביא דברי אביי בקדושין:)**