שו"ת בית דוד נח

השלישי ובגוף המעשה א"כ וודאי דלא חיישינן לקלא לחוד ובפרט שידוע לן דע"י אמו יצא הקול כמבואר בגוף השאלה ואמו וודאי דא"נ שהרי היא מחמש נשים שאינם מעידות אף להקל מפני שחשודה לקלקלה וכ"ש להחמיר דלצעורה קא מכוין (וכן מצאתי בתשו' חמדת שלמה סי' י"ב ופשוט הוא) א"כ לפ"ז לא הי' לנו לחוש להקול כלל

אמנם מאחר שאומרת שהי' האח בקאפולייא וגם נתגדל שם וודאי דאית לן לברורי כמו שמצינו דחיישינן אף לע"א בהכחשה במקום דאיכא לברורי כדאי' בקדושין (מ"ו ב) ובתוס' שם ד"ה שלא וכן בפ"ק דפסחים [ד א] יעו"ש בר"ן וכן נגד רובא דאזלינן בתרא בכה"ת אפ"ה היכא דאיכא לברורי מבררינן לשיטת הרי"ף בפ"ק דחולין לענין רוב מצויין כו' מכל הלין הי' לנו לחקור עכ"פ בקאפולייא אם יש עדים אם לא

והנה לפי הכתבים אשר באו לפנינו ממו"צ דשם עכ"פ הוחזק שם עפ"י אנשים שהי' לו אח אלם ויש לנו לבאר אם צריכין עדות ברורה להוציא מחזקת כשרות שלה שהי' לה עד עתה או אף דעדות כ"ש או בע"א שיאמר שהי' לו אח מן האב ניחוש ג"כ

איתא בקדושין (ס"ד א') במשנה מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן יש לי אחים אינו נאמן יעו"ש כל הסוגיא ומבואר שם דהיכא דאינו מוחזק באחין א"נ לאוסרה ולאמר יש לי אחין ולכאורה אף ע"א א"נ לאסור וכן מבואר בטור ובשו"ע סי' קנ"ז ס"ו לא הי' מוחזק באחין ואמר יש לי אחין א"נ בא א' ואמר אני אחיו ואפי' ע"א או קרוב מעיד עליו א"נ ודין זה דע"א אי"נ נובע מתשובת הרא"ש בעובדא דידי' שהי' אחד מוחזק כמה שנים שאין לו אחין ובא ע"א להעיד שיש לו אחין והעלה להלכה שא"נ מהך סוגיא דהנזקין דאין ע"א נאמן באיסורין היכא דאתחזק היתרא יעו"ש היטיב

אמנם הב"ש בס"ק ז' כתב דלהנ"י נאמן וכ' שכן יש לדייק מדברי רש"י והר"ן בסוגיא דקדושין הנ"ל יעו"ש וכן הביאו בשם המהרי"ט ח"א סי פ"ב יעו"ש והנה תוכן דברי המהרי"ט דבעובדא דידי' בא' שבא מארץ רחוקה ולא אתחזק לן באחי ולא בבני לא מיקרי חזקת היתר לשוק אלא א"כ ידוע לנו שאין לו אחים אלא דמספקא אם נולד לו אח דומיא דר"פ האשה בתרא הי' לה חמות אינה חוששת וכ"ת העמד אשה על חזקתה ובחזקת היתר עומדת אמנם אח"כ שנשאת שהוחזק בה איסור א"א וע"י מיתת בעלה אתה בא להתירה אל תתירנה מספק ולא תימא איסורא קמייתא פקעה כו' והא דאמרינן ביבמות פ"ד אחין ואלו גבי גירושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה ל"ק ומשני רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת היינו משום שהיה לפנינו צרת ערוה ואם נולד ספק בגירושי הערוה מוקמינן לה בחזקת שלא נתגרשה כו' והביא ראיות מסוגיא דנזיר דירד לטבול דמחזקינן מאיסור לאיסור וכן הביא ראי' מהא דאמרינן בפ"ק דחולין בהמה בחי' בחזקת איסור עומדת ולא אמרינן דהא איסורא דאבר מ"ה פקעה וודאי אף ע"י נחירה וכן הוכיח מלשנא דהש"ס בפרק יש נוחלין הנ"ל אם הקילו בשבויי' נקיל בא"א וכ' ומה דקאמר הש"ס בסוגיא דקדושין הנ"ל דאם אינו מוחזק לן באחים א"נ לומר שיש לו אחין היינו מטעם ס"ס דשמא יש לו בנים ואת"ל דאין לו שמא גם אחים אין לו כמ"ש הרשב"ם ב"ב קל"ד ב' ד"ה ומשני: עוד כתב דהא דאמרינן ע"א אי"נ לענין חזקה היינו דווקא דאף לדברי העד היתה בחזקת היתר עד עתה וזו הלא לדברי העד לא הייתה מותרת עד עתה וגם היתה חזקה שלא נתבררה שעה אחת יעו"ש כל דבריו בארוכה

הנה לפי דעתי סוגיין דעלמא אזלא דלא כמהרי"ט חדא במאי שהביא ראי' דמחזקינן מאיסור לאיסור מהך דבהמה בחי' בחזקת איסור אמ"ה עומדת הרי כ' כבר רבותינו בעלי התוס' ז"ל בביצה דבחזקת אינה זבוחה עומדת ולא הוי מאיסור לאיסור

ואף לדברי האומרים דבחזקת אמ"ה כבר הקשה הרשב"א ז"ל בחידושיו ליבמות בסוגיין הנ"ל על הא דאמר רבה אשה זו בחוקת היתר לשוק עומדת ותירץ שאני בהמה משום דכיון דאסורא מחיים עד שתתחדש לה מעשה המכשירה והלכך כיון שאתה בא להתירה ולומר שנעשה בה מעשה המכשירה עליך להביא ראי' יעו"ש הרי דמוכח מדבריו דביבמה לא מחזקינן מאיסור לאיסור: וכן דברי התוס' שם ד"ה אשה זו בקושיא השני' מהך דספק דרוסה מוכח דלא כוותי' יעו"ש (ודברי התוס' אלו נקטינן להלכה כדמסיק הש"ך ביו"ד סי' נ' ובשם מהר"ם לובלין) ועוד דלפי דברי המהרי"ט אין מקום לקושיית אביי שם ל"א א' מהך דנפל הבית עליו ועל בת אחיו דקאמר ה"נ נימא אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת כו' דמה חזקה שייך שם ואף דגם עתה נדחקו התוס' שם ד"ה נפל הבית בקושיית הש"ס מ"מ עיקר תירוצם דסמכו על חוקה דהיתר לשוק שהייתה עומדת אם ימות הבעל אבל לפי דבריו דזה לא הוי חוקה ועיקר החוקה דקאמר רבה בס' גירושין הוא משום דמוקמינן הערוה בחזקת שלא נתגרשה קושיית התוס' עומדת ביתר תוקף ועוז ואין מקום לקושיית הש"ס כלל

וכן משמע מתשובת הרא"ש כלל ך' סי' י"ט שכ' בטבח שבדק בהמה ואמר שהיא טריפה שנאמן משום שהוא מסור בידו אלמא דחשיב לי' בחזקת היתר ולדברי מהרי"ט בלא"ה הי' נאמן דהא נולד הספק מחיים וכ"כ הרשב"א בחידושיו לקידושין בההיא סוגיא דיש לו בנים להדיא וז"ל יש לו בנים נאמן בדמוחזק לן באחים ולא מוחזק לן בבני' והיינו דאיצטרך להמנותי' בדאמר יש לי בני' דאי לא מוחזק לן באחי לשקול הימנותי' ושדייא אחיזרא דמסתמא לא חיישינן לי' עכ"ל מכל הלין משמע דבכל אשה שמת בעלה קמה לה בחזקת היתר לשוק כ"ז שלא נודע לנו בבירור שיש לו אח הזוקק משום דאיסור א"א אזדא לה ע"י מיתת בעלה וקמה לה אחזקתה קמייתא

ועוד נ"ל להביא ראי' ברורה דלא כמהרי"ט דאין ע"א נאמן בכה"ג לאוסרה נגד חזקת היתר שלפנינו אף שהי' לה חזקת איסור קודם לכן ממקור הסוגיא דע"א נאמן באיסורין בהנזקין (נ"ד ב') בההוא שאמר טהרות שעשיתי עמך נטמאו הכי אר"י משום ר' יוסי מה אעשה שהתורה האמינתו (פי' בדבר שהי' בידו) כה"ג ביוה"כ יוכיח דכי אמר פיגול מהימן והכ' וכל אדם ויעו"ש בתוס' ד"ה דכי אמר דפיגול ל"ד אלא פסול הוי א"כ קשה מאי ראי' דאם בידו נאמן אף נגד חזקת טהרה הא הקרבן שנכנס לפני ולפנים ונזרק הדם לא הי' בחוקת כשר וא"כ עכשיו שאומר שלא נזרק בהכשר הא לא הוי כלל נגד החוקה (ומזה קשה קצת אף לתי' השני של הרשב"א שהבאתי לעיל דהא הוא מעיד על גוף דבר המכשיר שלא נעשה כראוי והוה כמו דרסה בשחיטה) אלא ע"כ דזה גופא מיקרי חזקת היתר למה שלא נפסל במחשבה וקודם לכן היתה עומדת בחזקה זו שאם יזרק הדם יהא כשר א"כ ה"נ גבי אשה היתה עומדת אף קודם מיתת הבעל בחזקת היתר לשוק אחר מיתתו

וכן בהך עובדא דס"ת דמייתי הש"ס התם שא"נ לפסול הס"ת משום דהוי נגד חזקת היתר אם לא משום מיגו והרי הגוילין קודם עיבודם לא הי' להם חוקת היתר לס"ת וא"כ למה לא יהא נאמן בלא מיגו אלמא דבכה"ג אין ע"א נאמן וכה"ג מצאתי במהרי"ק שורש ל"ג ופשוט הוא מכל הלין מוכח דלא כמהרי"ט בזה

ומה אענה אנכי כבר צווח עליו הגאון בעל נוב"י מ"ת סי' קמ"ד וקמ"ה וז"ל ומה שכתב מהרי"ט בח' א' סי' פ"ב על כל דבריו יש תשובה ובפרט שהוא רוצה שגם הרא"ש מהאוסרין והרא"ש הוא וודאי מהמתירין וכל דבריו בדברי הרא"ש אינם מתקבלים על הלב

וכן ראיתי בתשובה אחת כתובה מהגאון המפורסם מ' גרשון מ"ץ דק"ק שקלאב שכ' ראי' דלא כמהרי"ט מהא דאמרינן בגיטין פ"ג ע"ב והרי יבמה דבעל אוסרה ויבם מתירה יבם הוא דקא אסיר לה דאי מבעל הא שרי וקיימא ודחה שם כל ראיותיו והביא בשם הריטב"א להדיא דאשה **(ואין לומר דהתם שאני משום דכל העומד לזרוק כזרוק דמי חדא דמשום זה עדיין לא דמי לנטמאו טהרותיך ותו דהא במנחות ק"ב מספקא לי' להש"ס אליבא דרבי יוסי אם ס"ל האי כללא דכל העומד לזרוק כר"ש והכא אליב' דר' יוסי קיימינן ודו"ק:)**