שו"ת בית דוד קעז

לי' לחוש לשאלה וא"כ אי ס"ד דלהך לשנא דס"דר ל"ח לשאלה ואביי הא מוקי למתני' דידן דס"ל דס"דר ומסתמא הכי ס"ל כדתני' במתני' וא"כ ל"ח לשאלה והא ליתא דכיון דחזינן לי' דחייש לנפילה וא"כ מכ"ש דאית לי' למיחש לשאלה אלא ע"כ צ"ל כדעת הב"ש דלהך לשנא דס"דר וודאי דחיישינן לשאלה עכ"ד ולענ"ד דג"ז אינו ראי' כלל חדא דמאן יימר לן דרבא לפי האמת א"ל דחוששין לשאלה עד דנידוק מיני' דשאלה הוא ק"ו מנפילה אימא דרבא לפי האמת א"ל עיקר כהך תי' בתרא דמשני כליו בחוורי וסומקי וצ"ח לשאלה וכדבעינן למימר לקמן וא"כ חין כאן ק"ו כלל ועוד דטובא איכא לחלק בינייהו גם בסברא דאימא דשאני שאלה שמקפיד על בגדיו וכליו שהוא לבוש בהן מלהשאילם לאחר להשתמש בהן שלא יתלכלכו ושלא יתטנפו ולא יתקלקלו משא"כ נפילה דהוא שלא מדעתו ומאי ה"ל למיעבד וגם בהיפוך נמי יש לומר דנפילה לא הוי חששא כ"כ כמו שאלה משום דמיזהר זהירי בהו אינשי ואיזהו שוטה המאבד כו' וכיון דאיכא סברא לכאן ולכאן א"כ לא תלי זה בזה כלל דברווחא י"ל דרבא חייש לשאלה טפי מנפילה משים דמזהר זהירי בהן דאביי חייש לנפילה טפי משים דמקפיד על מלבושיו שלא יתטנפו ואינו משאילם. ועי"ל והות העיקר לענ"ד דהא דאביי חייש לנפילה היינו לענין להוציא ממון מיד המוחזק וס"ל לאביי דממונא חמיר טפי דהא בממון אין הולכין אחר הרוב ובאיסורא אזלינן בתר רובא ולענין איסוא באמת ס"ל לאביי דל"ח לא לשאלה ולא לנפילה וכן בממונא היכי דליתא לחזקת ממון כגון גבי אבידה דהמוצא לא מקרי מוחזק נמי ל"ח לא לשאלה ולא לנפילה וטעמא דכולהו משום דילפינן מחמור בסי' אוכף תו בעידי אוכף להך לשנא דס"דר ש"מ דלא חששה התורה לא לנפילה ולא לשאלה אלא שעכ"ז היכי דאיכא חזקת ממונא נגדה ליכא למילף מהכא משום דל"ח באבידה היינו משום דליכא חזקת ממון ואזלינן בתר הרוב ורוב כלים שביד האדם הן שלו ואינם שאולים וכן רובא מזהר זהירי בנפילה אבל להוציא ממון מיד המוחזק כיון דקיי"ל דאין הולכין בממון אח"הר א"כ חיישינן לנפילה ושאלה אף דהוי מיעוטא ואף דבב"מ (כ ב) קאמרינן היכי פשיט מר איסורא מממונא כו' היינו לענין החזרת אבידה ומתקנחא דרבנן וכמש"כ התוס' שם ד"ה וא"ת עיי"ש ועוד יש להוסיף על דבריהם דהא באמת בעי רבא למיפשט מדמחזירין שטר בסי' ש"מ דסי' דאורייתא אלא דלפי האמת כיון דחזינן דרבא גופי' מספקא לי' בהכרח צריכינן למימר דלא פליג רבנן בתקנתייהו וכיון דתקינו להחזיר אבידה בסי' לא הוציאו גם שטר מכללם ולכך שפיר פריך היכי פשיט מר איסורא מממונא דאימא דהא דמחזירין מעשה ב"ד הוא מדרבנן כמו שתיקנו כן בכל השטרות להחזיר בסי' אבל בההוא שטרא דכתוב בי' ממך דאיירי בי' בב"ב כיון דע"ז לא הי' שים תקחז"ל ממילא נשאר על ד"ת דחיישינן לנפילה ואפשר דה"ה לשאלה ומשום דלא אזלינן בתר רובא ורבא ס"ל דנפילה לא הוי חשש כלל משום דמזהר זהירי בי' והוי כמו מיעוטא דמיעוטת דגם בממון ל"ח לזה וכמו נפילה דיחיד לאביי ולשאלה ס"ל דאיכא למיחש אפי' באיסורה ובאבידה דליכא חזקת ממון כנגדה והיינו משום דלא חשיבא לי' לרבא כלל וחמור בסי' אוכף הוא משום דאוכף צא משאלי אנשי דאוכף מסקב לי' לחמרא וא"כ אזדא לה הוכחתו מכל וכל וזה ברור לענ"ד

ומש"כ דהמוצא לא מקרי מוחזק מבואר כן להדיא בתי' הריטב"א בחולין צ"ו שכ' וז"ל ויש לפרש דמעיקרא הוי ס"ד דמאי דלא מהדרינן לע"ה בט"ע לאו משום דחשדינן לי' למשקר דא"כ בשבועה מיהו ליהדר לי' כיון שאין אנו מוציאין אותו מרשות בעלים אלא טעמא כו' הרי מוכח להדיא מדבריו דהמוצא לא מקרי מוחזק מדקאמר שאין מוציאין אותו מרשות בעלים וה"נ מוכח מדברי התוס' שם בד"ה פלניא כו' שכתבו וז"ל וא"ת התיר מחזירין שט"ח בסי' והא אי אתו סהדי ואמרי פלניא דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפלוני לא מפקינן מיני וי"ל דלא דמי שטר שאין אדם מוחזק בו שיאמר שלו הוא מהדרינן לי' שפיר אבל ממון שביד הבעלים אין להוציא ע"י סי' דה"נ לא הוי מפקינן חפץ מיד בעלים אי אתו סהדי ואמרי ההוא חפץ דהאי סי' והאי סי' דפלניא הוא עכ"ל אלא שדבריהם צריכין שם ביאור קצת והוא דע"כ צ"ל דקושיית התוס' לא קאי רק להך לשנא דסד"א דאלו להך לשנ' דסד"ר אין כאן קושי' כלל דה' כבר רצה רבא להוכיח מזה מהא דמחזירין שטר ע"י סי' דסד"א משום דבשטר לא שייך לומר ניחא לי' ללווה כו' ולפי האמת דנאדי רבא מפשיטיתי' דילי' ע"כ צ"ל כיון דתיקון רבנן להחזיר כל אבידה ע"י סי' גם שטר לא הוציאו מכללם משום דל"פ רבנן בתקנתם וכמש"כ לעיל וא"כ לא מקשו התוס' מידי אע"כ דקושיית התו' לא קאי רק להך לשנא דסד"א והיינו משום דההיא סוגיא אזלא להך לשנא דסד"א דאל"כ לא הוי מסתפק רבא לומר מריש ה"א דסימנא עדיף מטב"ע והא דלא קשיא להו להתוס' מכל מיני אבידה שמחזירין ע"י סי' ולא מקשו אלא משטר דווקא צ"ל דבסתם אבידה הוי ניחא להו משום דהמוצא לא מקרי מוחזק וכיון דאין כאן הוצאות ממון מחזקת בעלים לכך סמכינן שפיר אסימנים אבל שטר דעי"ז יוציאו ממין לכך הוי מסתבר להו בקושייתם דלא מהני סי' לזה דהוצאות ממון מיד הלוה שהוא מוחזק בו דמי לפלניא דהאי סימנא והאי סימנא קטל גברא כו' וכמו דפשיטא להו דפלניא דהאי סימנא והאי סי' לוה מפלוני דלא מפקינן והיינו ע"כ משום דמדמי לה לפלניא דהאי סי' והאי סי' קטיל גברא דאמרינן בשמעתין והיינו משום דהוצאות ממון מיד המוחזק חמיר טובא ולא בעינן לסמוך על סי' וגם צ"ל שאין כוונתם להקשות על גוף דין השטר שמחזירין ע"י סי' להך לשנא דסד"א דמנ"ל זה דאימא דהתורה לא איירי רק בסתם אבידה שאין המוצא מוחזק אבל מנ"ל למילף מהכא לענין החזרת שטר שיש בו הוצאת ממון מיד המוחזק דזה וודאי אינה קושיא כלל דכיון דהתורה סתמא כתבה וכן תעשה לכל אבידת אחיך גם שטר לא נפיק מכללו דכל היכי דמנו דממעטינן שטרות כמו לענין אונאה והקדש ושבועה בהדיא מיעטה התורה מיתורא דקראי כדאמרינן בב"מ נ"ו ע"ש אבל הכא גבי אבידה כיון דאין שום מיעוט על שטרות ממילא גם שטר נכלל בכלל כל אבידות אחיך אע"כ צ"ל דכוונת קושייתם הוא להקשות בהיפוך על האי דינא דפלניא דהאי סי' והאי סי' קטל גברא דאמרינן בשמעתין דכיון דמחזירין שטר ע"י סי' מדאורייתא אף שהוא להוציא ממון מחזקת הלוה א"כ אמאי לא מהני סי' גבי פלניא דהאי סי' והאי קטל גברא או לוה מפלוני וע"ז קמתרצי דמ"מ גם שטר אין אדם מוחזק בו ולא מקרי הוצאות ממון מיד הבעלים דהא לא על עיקר הממון אנו דנין רק על גוף השטר וגוף השטר הוא שווה לשאר אבידות שאין בהם הוצאות ממון מחזקתו ואף דממילא יהי' נמשך מזה הוצאות ממון מיד הלוה מ"מ עתה אין אנו דנין על הממון רק על גוף השטר כנ"ל פשוט בכוונתם ועכ"פ למדנו גם מדבריהם דהמוצא לא מקרי מוחזק

וכבר עמד על חקירה זו דהמוצא לא מקרי מוחזק בנו"ב חנינא אהע"ז סי' ס' ומייתי לה מהתוס' סוף פ"ק דכתובות ד"ה להחזיר לו אבידה ומהב"ש סי' ד' ס"ק נ"ו והנה חתנו הגאון מ' יוסף הקשה ע"ז מהא דאמרינן בב"מ איבעיא להו סי' דאורייתא או דרבנן למאי נ"מ לאהדורי גט אשה בסי' הא אי סימנים מדאורייתא ע"כ ילפינן לה משמלה וא"כ אימא שאני אבידה שהמוצא לא מקרי מוחזק משא"כ להחזיר גט אשה שהוא להוציא מחזקת אשת איש א"כ מנ"ל דמהני סי' ומה שרצה הנו"ב לתרץ זה מתוך פלפולו שהעלה שם דאי סי' דאו' שפיר מקרי המוצא מוחזק מלבד שדבריו דחוקי' בזה הנה הוא נסתר מדברי התוס' חולין שכתבנו וגם עיקר קושיית חתנו יש ליישב עפ"י דברי התוס' שכ' בהחזרת שטר דלא מקרי הוצאת ממון מיד המוחזק שעתה אין אנו דנין