שו"ת בית דוד קמז

הרמב"ם ליכא לאקשויי מהא דפרט לאשת קטן דמוקמי' לה ביבם בן ט וכו' אמאי לא נימא דאשמועי' קרא בכל קטנים דעלמא דלא נימא כיון דבדאמ"ק קונה מה"ת א"כ הכא שהאשה מקנה א"ע לו הוי א"א גמורה לכך אשמועי' קרא דממעטי' לי' מחיובא משום די"ל כיון דהקטן יכול לחזור בו א"כ אי אפשר לחיובי' משום א"א משום דהוי התראת ספק שמא יחזור בו הקטן ונמצא דעוקר הקדושין למפרע ומרא דשמעתא דההיא סוגי' הוא ר"ל ור"ל ס"ל דהתראת ספק לא שמה התראה וכן תירץ בנוב"ק חלק אה"ע סי' ס"ד לשיטת ר"י בר ברזילי עי"ש בדבריו והגאון בעל ש"א הובאו דבריו בשו"ת בית אפרים בחלק אהע"ז סי' מ"א הוסיף לומר דאפי' לר"י דס"ל התראת ספק שמה התראה אפ"ה הא גרע טפי משום דבשעת עשיית המעשה עבירה הדבר מסופק משא"כ בכל הח"ס דעלמא שבשעת מעשה העבירה ברור חיובו עי"ש בדבריו

ומעתה בנ"ד הדבר קשה מאוד להקל מכח קניית העכו"ם הראשון כי רבו הסברות לאיסור חדא דעיקרא דהך דינא דנפיק מדברי הראב"ד והרשב"א הוא תלוי ברפיון כי ראייותיהם אינם מוכרחים בזה כלל וכמש"כ לעיל ועוד דלו יהבינן להו כל דבריהם מ"מ אכתי איכא למיחש לשיטת הרשב"א דס"ל דדעת אחרת מקנה הוא מטעם זכי' וא"כ לית' בעכו"ם דהא זכי' בעכו"ם לית' כדאמרי' להדיא בפ' איזהו נשך ועוד שהרי גם הרמב"ם סובר כן וכמבואר בדברינו לעיל באריכות ועוד כי שיטתם נראה עיקר בש"ס וכמ"ש לעיל דהך דפ"ק דקדושין דאיבעי' להו עבד מהו שיעשה שליח כו' קשה ליישב לשיטת התו' ודברי הר"ן בזה דחוקים כאשר הרגיש בעצמו בדחקו ולא נשאר לנו שום צד סברא להקל רק אם נסמוך על שיטת התו' דס"ל דדאמ"ק הוא לאו מטעם זכי' וגם זה בצירוף שיטת הראב"ד והרשב"א דס"ל דדאמ"ק מהני לקנין שלא בכוונה אשר שניהם אינם מיושבים כ"כ בשיטת הש"ס ואינם מוכרחים כלל ואיך ניקו אנן ונסמוך ע"ז באיסור שחיטת קדשים בחוץ

ולא ידעתי מה עלה על דעת מעלתו במש"כ לפרש דברי הרמב"ם דס"ל דדאמ"ק גבי קטן שוה למזכה לגדול שלא בפניו דלא מהני רק בזכות גמור וקניית מטלטלין לא מקרי זכות מפני שהם פוחתין והולכין ולכך לא קנה הקטן גם בדאמ"ק מדאו' רק מתקנת חז"ל אבל בקרקע הקנין לו הוא זכות גמור ולכך קונה מדאו' בדאמ"ק ולא הועיל בדבריו אלה כלום חדא דהא לפ"ז מוכרחין אנו ג"כ לומר דס"ל להרמב"ם דטעמא דדאמ"ק הוא מטעם זכי' ולכך מהני בזכות ולא בחוב וכיון שכן ודאי דלא מהני בעכו"ם דהא עכו"ם לית לי' זכי' וכדאמרי' להדיא בש"ס בפ' א"נ וא"כ גם דאמ"ק ליתא בעכו"ם כיון דמטעם זכי' קאתינן עלה ושוב אין כאן היתר בנ"ד כלל וכדכתיבנא ועוד דהוא מלתא דתמי' טובא לומר דקנין קטן בקרקע אלים טפי מבמטלטלין ואנן חזי' בהיפוך דג דבמטלטלין תיקנו לו רבנן שיהי' מקחו מקח וממכרו ממכר ובקרקע לא תיקנו כלום וא"כ אלים קנינו במטלטלין טפי וא"כ אס"ד דמדאורייתא אלים קנינו בקרקע טפי א"כ איך יתקנו חז"ל בהיפוך לגמרי מדין תורה והוי כחוכא וטלולא וכמש"כ הקצה"ח ע"ז דהוא כלפי לאיי ועוד כלום חלקנו בגדול שלא בפניו בין קרקע למטלטלין מידי והרי הרמב"ם בפרק שלשים מהלכות מכירה ה' א' השווה דין קרקע למטלטלין לענין גדול שלא בפניו וכמו שהבאתי דבריו לעיל וא"כ מנ"ל לפלוגי בזה לענין קטן ודברי מעלתו נסתרים מני' ובי' במש"כ דהרמב"ם משווה קטן לגדול שלא בפניו וקמחלק בקטן בין קרקע למטלטלין והרי בגדול שלא בפניו קמשוה להו הרמב"ם וא"כ תו לא דמי קטן לגדול ועוד אני תמה מדבריו במאי דפשיטא לי' דקנין חצר אין כאן דדלמא לא הי' עומד בשעת מעשה אצל חצירו ולכך לא קאתי עלה אלא מדין משיכה דממ"נ אם נאמר דבעינן שיעשה הקונה מעשה קנין בשעה שהדאמ"ק אותו דווקא א"כ גם במשיכה מאן לימא לן דהיתה בחצירו בשעה זו ודלמא קיימא באגם או בר"ה ואם נאמר דדעת אחרת מקנה מהני אפילו בעושה הקנין אח"כ א"כ גם מתורת חצר יש כאן קנין דהא לא אפשר שלא הי' עומד בחצירו בצד הפרה בשום פעם משעה שהקנה לו עד שלקחה ממנו בחזרה אך לפי האמת חצר שלא מדעתו וודאי דלא הוי רק מדין שליחות וכדמסיק הרב בנתיבות בסי' ר' וא"כ עכו"ם דליתא בשליחות לית לי' שום קנין בחצר שלא מדעתו ואפילו עומד בצידו ואפילו בדאמ"ק ולכך לית לן למשקל ולמטרי בנ"ד רק משום משיכה וכמו שכתב מעלתו ולא מטעמי'. ובר מן דין בהך דנ"ד דלקחה מיד העכו"ם קודם שילדה והעכו"ם לא ידע מאומה משום מתנה לא בתחילה ולא בסוף וודאי דאין בה שום צד קנין להעכו"ם כלל ויש לי בזה הרבה לרצות ואין העת גורם סוף דבר בהא סליקנא ובהא נחיתנא דמצד קנינו של העכו"ם הראשון אין כאן שום היתר בנ"ד ומצד קנינו של העכו"ם השני יודיענו מהות המשיכה במה היתה שלא כדין ונעיין בה

סימן י

תשובה לרב א'

בנידון שאילתא דשאילנא קדמוהי בדבר הגינה אשר הי' בה מקום קבר ידוע והיתה מקודם ת"י עכו"ם שהי' מחזיק בה באלמות וחרש העכו"ם את הקבר ופינה את העצמות שהיו לו למוקש בדרך תרישתו והשליכם חוצה עד שכמעט לא הי' ניכר מקום הקבר ואח"כ בא הפלאץ ליד יהודי והוא כהן וגם הוא חרשו וזרעו כמה שנים ולא שת לבו להיות נזהר ממקום הקבר עד שאירע לו שמצא עצם אדם בקצה הפלאץ ואז נתן בלבו לחפש אחר מקום הקבר ומצא שם עוד עצמות בקבר גופה והורה לו כת"ר לקבור את העצם שמצא בקצה שדיהו ג"כ בתוך הקבר ויפה הורה אך בזאת נסתפק כת"ר אם יש לכל השדה דין בית הפרס שאסור לכהן לכנס בה וכמבואר בש"ע יו"ד סי' שס"ט וסי' שע"ב וגם בזה פתח בכתא דהיתרא ועקרי יסודי ההיתר שלו המה בנויים על דברי התו' במס' כתובות (כ"ט ע"ב) ד"ה בית הפרס שכתבו דאפי' במקום קבר נמי מקלינן כבשאר שדה ור"ל שאינו מטמא באוהל והביאו ראי' מדתניא במס' מ"ק (ה' ע"ב) מצא שדה מצוינת ואינו יודע מה טיבה יש בה אילנות בידוע שנחרש שם קבר ור"ל ומותר לכהן לכנס בה לדבר מצוה ע"י ניפוח אין בה אילנות בידוע שאבד בה קבר ולא מהני ניפוח וא"כ אס"ד דמקום הקבר נשאר באיסורו לטמא באוהל א"כ מאי נ"מ לי' בהא כיון שאינו יודע מקים הקבר דהא אינה יודע מה טיבה קתני א"כ סוף סוף אסור לכנס בה בשביל מקום הקבר אלא ע"כ דגם מקום הקבר יצא מאיסורו מלטמא באוהל ולא היי דינו רק כבית הפרס עכ"ד התו' והנה למדנו מדבריהם דס"ל להש"ס דהמחרישה ודאי סלקא לי' לטומאה מהקבר עד ששב גם הקבר להיות כביה"פ ולפ"ז בנ"ד שהעכו"ם תרש את הקבר בהיותה ת"י ועכו"ם אינו עושה ביה"פ בחרישתו וכדתנינן להדיא במס' אהלות והסברא נותנת דהא דאינו עושה ביה"פ היינו לקולא שלא לאסור שאר שדה מלא מענה אבל מקום הקבר ודאי דיצא מאיסורו אף בחרישת העכו"ם כיון דסברא פשוטה להש"ס דהמחרישה ודאי סלקא לי' לטומאה א"כ למה יגרע בזה כוחו של חרישת עכו"ם דמקולי ביה"פ שנינו כאן דעכו"ם אינו עושה ביה"פ ולא לחומרא וכיון שכן אף שבאתה השדה אח"כ ליד ישראל והישראל תרש אותה מ"מ כיון שכבר נתבטל מקום הקבר ע"י חרישת עכו"ם והשדה צא נעשית ביה"פ ע"י חרישתו א"כ אין כאן עוד שום צד סברא לומר שתאסור ע"י חרישת ישראל כיון שאין כאן לא מקום קבר ולא ביה"פ א"כ במה תאסור ואף שמצא אח"כ עצמות בקבר עצמו מ"מ גם בזה אין חשש לאסור השדה משום דהוי כחרש ואח"כ מצא דאינו עושה ביה"פ כדתנן במס' אהלות עי"ש זהו תוכן כוונה כת"ר

והנה אף כי דבריו בנויים על אדני החכמה והסברא הישרה עכ"ז אם לדין יש תשובה דהא התו' שם