שו"ת בית דוד קמה

דזוכה להם ע"י אחר דבלא"ה אין כאן קנין כלל ובזוכה ע"י אחר מלתא דפשיטא הוא דאין צריך דעת הקינה דזכין לאדם שלא בפניו ובכוונת הזוכה לחוד סגי ולהזוכה הא מצי לאודועי שיתכווין לקנין גמור ועוד דכל זה הוא לפירש"י ותוס' אבל לפי הנראה מדברי הר"ן וכן בריטב"א בשם רש"י [ואינו ברש"י שלפנינו ואולי הוא ט"ס וצ"ל ר"י] דמפרשי להך סוגיא דמס' גיטין כפשוטו דעיקר האיבעיא בהיו מוחזקין בטבלא שהוא שלה כו' היינו משום דלמא לא ידעה כלל להך דינא דבעינן שיהי' גוף הנייר של הבעל ולכך לא הקנתה לו כלל לא בלב שלם ולא שלא בלב שלם מפני שהיא סבורה דגם על הנייר שלה נמי הוי גיטא מעליא וקבעי אביי למפשט מההוא זקן שהי' הנייר משלו וא"כ ה"נ נימא דלמא לא ידע דבעינן שיהי' הנייר משלהם ולא הקנה להם כלום ודחי רבא דלמא שאני זקן דידע לאקנויי דזקן סתמא דתני הוא חכם אבל אינשי דעלמ' אכתי איכא למבעי בהו דלמא לא ידעי להא מלתא ועיין בזה בהר"ן ובהריטב"א והדין פירושא מתחוור טפי בסוגיין מפי' רש"י ותוס' דאילו לפירושם דעיקר האיבעייא היא אי ידעה לאקנויי בלב שלם מפני שמחזיר לה מיד א"כ איכא למיבעי כן בכל מתנה ע"מ להחזיר ובכל קנין סודר אי מהני גבי אשה ג"כ מהאי טעמא דהא סופו לחזור לה ולא הקנה אותו בלב שלם ועוד דהא לפום מאי דהוי סבר רבא דאין חילוק בין גברא לאתתא דהא קמייתי למפשט מערב א"כ אמאי לא תפשוט ממתנה ע"מ להחזיר ומקנין סודר אבל לפירש הר"ן אתי הכל שפיר ולק"מ ולפים הך פירושא דהר"ן אין כאן שום מקום לקושיית הרשב"א אף דלשנא דלא ידעה לאקנויי משמע טפי כפירוש רש"י ותוס' דאלו לפי' הר"ן והריטב"א ה"ל למימר דלא ידעה שצריך לאקנויי מ"מ בעיקר סוגיין ניחא טפי פירישא דהר"ן והך דיוקא לא אלים כ"כ לשנות בשבילו פירוש' דסוגיין ולפ"ז הך דינא דחדשו הראב"ד והרשב"א הוא תלוי ברפיון ואיני מוכרח כלל ולדעתי זהו כוונת הב"י והרמ"א שהשמיטו להך דינא ולא הביאוהו כלל בהלכותיהם ועכ"פ לענין קדושת בכור דהוא דאורייתא נלע"ד דלית לן לסמוך ע"ז כלל מיהו גם לשיטת הראב"ד והרשב"א נמי נראה דעד כאן לא קאמרי אלא היכי דעושה מעשה קנין כאדם העושה בתוך שלו וכהא דהיעודר בנכסי הגר וכסבור שהן שלו אבל בהך דנ"ד דכסבור שהוא של אחרים ומשיכתו אינו אלא מתורת שמירה ששכרוהו לגדל אותה ולשמרה בהא כו"ע מודים דלאו כלום היא דעיקר מעשה קנין בעינן דליהוי עושה כאדם העוש' בשלו ואעפ"י שכעת לא מצאתי ראי' לסברא זו מ"מ מסתברא הכי מפחת הסברא ובר מן הדין גם אם נחליט לדינא כהראב"ד והרשב"א וגם לא נחוש להך סברא שכתבתי דבכסבור שהוא של אחרים ואינו עושה רק בתורת שמירה גרע טפי מכסבור שהוא שלו מ"מ אכתי כ"ז אינו מעלה ארוכה בנ"ד

והנה ראשונה יש לברורי בעיקרא דהך דינא הא דקיי"ל דזכין לאדם שלא בפניו אם הוא מתורת שליחו' וא"כ קטן דלית לי' שליחות אין לו זכי' מדאורייתא כלל אף ע"י אחר ורק מדרבנן בעלמא הוא דתיקנו לו זכי' או דהוא קנין בפ"ע ומהני גם בקטן מדאורייתא וכבר, עמד בזה הרשב"א בחידושיו למס' קדושין [מ"ב א] והראה פנים לכל צד דמהא דאמר רב גידל א"ר מנין שפלותו של אדם כמותו שנאמר ונשיא אחד ממטה כו' ופריך עלה ותסברא דהא שליחות היא א"כ מצינו שליחות לקטן אלא אי אתמר הכי אתמר מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד כו' משמע דזכי' לאו מדין שליחות הוא דאלת"ה מאי קמשני אלא הכי אתמר מנין שזכין כו' דהא סוף סוף כיון דמדין שליחות הוא הדק"ל דא"כ מצינו שליחות לקטן אלא ע"כ דלאו משום שליחות הוא וזכין לקטן דבר תורה אף שאין לו שליחות וה"נ משמע בפ"ק דקדושין [כ"ג א ב] לענין הא דאמרינן שם דרשב"א אית לי' דעבד כנעני קינה עצמו בשטר ע"י אחרים דווקא אבל לא ע"י עצמו ואמרינן עלה בעי רבא לרשב"א עבד מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו הרי אף דזה הוי פשיטא לי' דהרב יכול לזכות לו גט ע"י אחרים מ"מ קמיבעי' לי' אי יכול העבד לעשות שליח א"כ משמע להדיא דזכי' לאו מדין שליחות הוא ובשם התוס' הביא שהביאו בשמן של רש"י דס"ל דזכי' הוא מדין שליחות והביאו ראי' מדאמרי' בפ"ק דב"מ חצר משום יד אתרבאי ולא גרע משליחות גבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו ועוד מדאמרינן בפרק אין בין המודר איבעי' להו התורם משלו על של חבירו צריך דעת בעלים או אין צריך מי אמרי' כיון דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו או דלמא כיון דמצוה דילי' הוא צריך דעת כו' והא בתרומה שליחות דווקא בעינן דהא האומר לשלוחו צא ותרום והלך ומצא תרום לא הוי תרומה ומשום דדלמא אינש אקרינא שמע ואזיל ותרם כו' וא"כ אס"ד דזכיה לאו מדין שליחות הוא לא הי' יכול לתרום אע"ג דזכות הוא לו ועוד דאמרינן בפרק איזהו נשך [ע"ב א'] דעכו"ם דלא אתי לכלל שליחות לא תיקנו לי' רבנן זכי' הרי להדיא דזכי' הוא מטעם שליחות וקטן לית לי' זכי' אלא מדרבנן והקשה ע"ז הרשב"א מהא דאמרינן פרק השולח גבי חציו עבד וחציו בן חורין דאזל ואקניי לבנו קטן דקטן מקני קני אקנויי לא מקני והוצרכו להעמיד עליו אפטרופס ולקרקושי לינוקא בזוזי ואם איתא לכפיי' לאב למכתב לי' גט שחרור דהא דידי' הוא אכתי דבר תורה והלכך גיטו גט דבר תורה וזכיית הקטן אינו אלא מדרבנן ואתי דאורייתא ומפיק דרבנן ואי משים דלא לשכחי' ינוקא בשוקא ומסרך בי לקרקש לי' בזוזי והניח בצ"ע זהו תוכן כוונת הרשב"א עיי"ש

ובחידושיו למס' גיטין גבי הא דאמרינן שם הא לכם מעות ופדו לכם המעשר הסכים כהך שיטתא דיש זכי' לקטן מדאורייתא ולא כתב כלום לדחות הנך ראיות שהביאו התוס' לשיטת רש"י וצריכין אנחנו למשכוני נפשין וליישב הנך ראיות כי היכי דלא לסתרו לשיטת הרשב"א וגם דלא לסתרו הנך סוגיות אהדדי והנה הך ראי' דהביאו מפ"ק דב"מ וגם הך ראי' מפרק אין בין המודר הי' אפשר ליישבם קצת אך הך ראי' שהביאו מפרק איזהו נשך היא אלימא טובא דאף אם לא נגרוס התם הך דתיקנו לו זכי' מדרבנן וכמו שכתבו התוס' בפרק בן סורר דאית דלא גרסי לה אפ"ה מוכח משם דזכי' הוא מדין שליחות מדתלי הא בהא כדאמרינן דקטן דאתי לכלל שליחות אית לי' זכי' עכו"ם דלית לי' שליחות לית לי' זכי' ש"מ דזכי' מתורת שליחות דאלת"ה מה ענין זה לזה כלל וכדי ליישב כ"ז נלע"ד דאף להך שיטתא דס"ל דאית לקטן זכי' מדאורייתא מ"מ גם אינהו ס"ל בע"כ דעיקר דין זכי' מתורת שליחות קאתי אלא דבזה עדיפא זכי' משליחות דקטן אף דלית לי' שליחות מ"מ זכי' אית לי' מדאוריית' והיינו משום דשליחות דהוא גם לחובה ובזה וודאי דבעינן דעת דהא אין חבין לאדם בע"כ ולכך קטן דלית לי' דעת לית לי' שליחות אבל זכי' דלא בעינן כלל דעת הזוכה ומשום דאמדינן דעתי' דוודאי ניחא לי' בהכי ואנן סהדי דניחא לי' בשליחותו בזה קטן וגדול שווים דכיון דאנן סהדי דניחא לי' בהכי ולא בעינן דעתו א"כ מה לי קטן ומה לי גדול וכל זה הוא בקטן דלהכי לאו בר שליחות הוא משום שאין לו דעת אבל עכו"ם דאיני בר שליחות אעפ"י שהוא בן דעת א"כ גם זכי' אין לו והיינו דאמרינן ולא היא קטן אתי לכלל שליחות עכו"ם לא אתי לכלל שליחות ובהכי נמי אתי שפיר הך דפ"ק דמציעא והך דפ' אין בין המודר בלי שום גמגום

והנה מדברי הרשב"א בחי' למס' קדושין שהבאתי לעיל מוכח להדיא דס"ל דדעת אחרת מקנה אותו הוא מטעם זכי' מדמקשה מהא דאקני' לבנו קטן דהוא דעת אחרת מקנה אזכי' ולפי"ז הך דינא דדעת אחרת מקנה אותו לא שייך אלא בדבר שהוא זכות גמור דהייני מתנה ודכוותי' אבל דבר דלאו זכות גמור גם דעת אחרת לא מהני כיון דמדין זכי' קאתינן עלה וכמו כן נמי בעכו"ם דליתא בזכי' גם דעת אחרת מקנה נמי לא שייך ביה. ושיטת התוס' הוא דזכי' הוא מתורת שליחות ולכך קטן דאין לו שליחות גם זכי' ע"י אחר לא מהני גבי' וראיותיהם מבוארי' בדברי הרשב"א דלעיל ולענין הראיות שהביא הרשב"א להוכיח דזכיה לאו מטעם שליחות הוא. הנה הך ראי'