שו"ת בית דוד קלח

הרמב"ם ולא חילק כלל מוכח דס"ל כדעת הרמב"ם. והכי נראה אדברי הסמ"ע שם שדעתו לפסוק להלכה כדעת הרמב"ם [אלא שבסמ"ע שם עירב שני הדיעות דעת הרמב"ם עם דעת הרמב"ן והרשב"א ולא חילק ביניהם כלל ואפשר שיש איזה טעות סופר בדבריו] אלא שהאו"ת הקשה ע"ז דבסי' קמ"ט סעיף כ"ג כ' הב"י דהיכא דהחזיק בה המחזיק שלש שנים בחיי האב ובשעת מיתת האב היתה ביד האב רק שלא החזיק בה האב עדיין שלש שנים אחר שהוציאה מיד המחזיק ומת והניח בן קטן מעמידין אותה בחזקת הקטן ואין מקבלין עדות המחזיק להחזיק בה כיון שהבן קטן ולאחר שיגדיל הקטן יביא המחזיק עדים אם מעידי' שהחזיק בה ג' שנים כראוי בחיי האב מוציאין אותה מיד הקטן ונותנים אותה להמחזיק אבל אם שהתה ביד האב ג' שנים או מקצת שלש בידו ותשלום השלש ביד בנו אחר שהגדיל אין מוציאין אותה מידו אבל מה שהייתה ביד הבן בעודו קטן אינו מצטרף לתשלום ג' שנו חזקה של אביו ע"כ דברי הב"י והוא דעת הר"י אברצלוני הביאו הטו' סי' קמ"ט אות ך"ז עיי"ש וא"כ נראה מכאן שדעתו לפסוק כדעת הקצת מפרשים שהביא הה"מ מדכתב אבל מה שהיתה ביד הבן בעודו קטן אינו מצטרף לתשלום ג' שני חזקה של אביו ולדברי הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א הא ה"ל חזקה גמורה מה שהיתה בידו בקטנותו כיון שהתחיל האב להחזיק בה וא"כ דברי הב"י סתרי אהדדי דבסי' קמ"ד סתם כדברי הרמב"ם וכאן סתם כדעת קצת מפרשים ובלא"ה נמי הקשה בתומים דאיך סתם כדעת הקצת מפרשים כיון דרוב גדולי הפוסקים חולקים עליהם ופשיטא דיכול המוחזק לטעון קים לי דלא כדעת הקצת מפרשים. ונלענ"ד לתרץ דברי הב"י כי היכי דלא להוי סתרי אהדדי והוא לפי מש"כ הטור בסי' ק"ו ח"ל קרקע שהוא בחזקת היורש שאביו הי' מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה בידו ובא הנגזל להוציאה מיד היורש ב"ד נזקקין להוציאה מידו אף ע"פי שהוא קטן כו' ודוקא שנתקבל העדות בחיי אביו או שהוציא שטר מקויים שהיא שלו שלקחה מאביו ואביו לא החזיק בה ג' שנים אחר זמן השטר אבל אם לא נתקבל העדות בחיי האב אין מקבלין אותו אח"כ ע"כ ל' העור הרי חזינן דהיכי דידעינן בבירור שהקרקע הי' של המערער ואביו לא החזיק בה עדיין ג' שנים מוציאין מיד היורש אע"פ שהוא קטן וזה הוא ג"כ בכלל מאי דאמרי' בב"ק תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו מוציאין מידו דלאו דוקא אם תינוק בעצמו תקף בעבדיו מוציאין מידו אלא אפי' אם אביו ירד לתוכה ולא החזיק בה עדיין ואנן ידעינן בבירור שהית' של המערער כגון דאית לי' שערא או בגוונא אחרינא ג"כ מוציאין מידו והא דאמרי תינוק שתקף בעבדיו מוציאין מידו היינו אפי' אם לא הי' להמערער שטר על שדה זו שהיא שלו רק ע"י עידי חזקה מ"מ כיון שהקטן בעצמו ירד לתוכה ולא אביו לכך מוציאין ממנו אבל היכא שידעינן בבירור ע"י שטר מקויים שהיא של המערער מוציאין מידו אפי היכא שהיתה ביד אביו מקודם כיון שלא החזיק בחייו שני חזקה וכן כ' הרשב"א בתשובה הביא הב"י בסי' ק"ו וז"ל נמצאת שדה שאינו שלו היינו שיש עדים שהיתה של המערער זה ושאביו של יתומים אלו גזלה מהם וא"נ שיש ראי' שהיתה של המערער ולא אכלה אביהם של יתומים ג' שנים עיי"ש וכ"כ עוד בתשוב' הביאו הב"י בסי' קנ"ד וז"ל על א' שהי' מזיק את חבירו בהיזק ראי' וכשראה שהי' חבירו תובע אותו קם ונתן את הבית לבנו קטן והשיב כל שזה ניזוק בשלו מחמת בית הקטן אין אומרים נמתין עד שיגדיל כדאמרי' בב"ק קי"ב גבי בר תמוה דר' ירמי' טרק גלי וכו' עד התם הוא דלא קיימא בחזקת דאבוה וכו' וה"נ דכוותי' הוא דהוא מזיק את זה ואין אומרים יזיק ונמתין עד שיגדל אלא ב"ד יורדין וסותמין ולכשיגדל אם יש לו ראי' שקנאו מורישו או מחל לו יביא ראי' ונראה עכ"ל וכן מסיק שם עוד בתשובה אחרת הביאו הב"י סי' הנ"ל אות ד"ז וז"ל ועוד דאין אומרים בכיוצא בזה נמתין עד שיגדל כדקיימא לן בהגוזל בקטן שירד לנכסי חבירו עכ"ל מכל הני תשובות הרשב"א מוכח ג"כ דהיכא דידעינן בודאי דהשדה היתה של המערער בשער או בגוונא אחרינא מוציאין מיד הקטן אף אם הי' ביד אביו בחייו רק כיון שלה החזיק ג' שנים ואינה חזקה לכך מוציאין מיד הקטן. מיהו כ"ז הוא דוקא היכי דידעינן בודאי ע"י שטר מקויים או שידוע לכל באופן שאין צריך לקבלת עדים שהיתה שלו אבל היכי דידוע הוא שהשדה היתה של אביו של הקטן והמערער אומר שקנה אותה מאביו או שנתנו לו במתנה והחזיק בה ג' שניה ורוצה להביא עידי חזקה והשדה היתה ביד אביו של הקטן קודם מותו רק שמת קודם שהחזיק שני חזקה בחזרתה לידו שנית והמערער בא להוציא עתה מהקטן ע"י עידי חזקה שלו היינו עובדא דבר חמוה דר' ירמי' דאמרי' עלה בב"ק (שם) דבשלו הוא מחזיק דהא אית לי' חזקת אבהתא ור' ירמי' המערער עדיין לא נתקבלו עידי חזקתו בחיי חמיו ובפני הקטן אין מקבלין עדות ולכך אין מוציאין ממנו עד שיגדיל והגה דברי הר"י אברצולני שהביא הטוש"ע סי' קמ"ט המה ממש הך עובדא דבר חמוה דר' ירמי' כמו שהוא מפורש בדבריו וכן הוא בחידושי הגהות בשם הב"ח דזה נלמד מעובדא דבר חמוה דר' ירמי' ולכך כתב החזיק בה המחזיק ג' שנים דמשמע שמתחילה הי' ידוע דהשדה הי' בחזקת האב רק שהמחזיק אומר שהחזיק בה שני חזקה ועדיין לא נתקבלו עדיו ובשעת מיתת האב היתה בחזקת האב והיינו ממש הך עובדא דר' ירמי' ובזה הוא דקאמר הר"י אברצלוני שאינו מצטרף חזקת הקטן לשני חזקה של אביו והיינו משום דאינו יכול להוציא מיד הקטן א"כ מאי הוי לי' למיעבד להוציא אינו יכול ולמחות שיזהר בשטרו קטן לאו בר אזדהורי הוא בשטרא וגם כי אינו יודע מענינו של אביו ולפיכך בכה"ג אין חזקת הקטן מצטרפת אבל הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א מיירי בקרקע הידוע שהיתה למערער באופן שחין צריך לקבלת עדות ע"י שטר מקויים וכדומה ואח"כ החזיק בה האב שנה אחת והבן שתי שנים דבזה וודאי דהי' יכול להוציא מיד הקטן עפ"י ד"ת וכמו שהוכחנו לעיל מהטור והרשב"א ולכך שפיר מצטרפת חזקת הבן בקטנותו לחזקת האר דמדלא הוציאו עפ"י ד"ת ש"מ דבקושטא קמחזיק ומעתה לא פליגי אהדדי הר"י אברצילוני עם הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א כלל וגם פסקי השו"ע לא סתרי תו אהדדי ומיושב קושיות האו"ת ודו"ק וזה ברור ואמת

ומעתה בנידון דידן כיון ששמעון החזיק בדבר הידוע שלא הי' מעולם שום חזקה בזה. וא"כ הי' ראובן יכול לבנות כנגד החלון אף בפני הקטן וכמש"כ הרשב"א בתשובותיו להדיא וכמו שהבאתי לעיל שאין אומרי' יזיק ונמתין עד שיגדיל ומדלא בנה כנגדו ש"מ דבקושטא החזיק וכדברי הרמב"ם מאחר דהוכחנו דגם הר"י אברצולני לא פליג ע"ז ולא נחוש לדעת קצת המפרשים שהביא הה"מ כיון שהרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והר"י אברצולני והר"ן והטור והב"י כולם שוים בזה וא"כ גם אם הי' ראובן מוחזק לא הי' יכול לטעון קים לי' נגד כל הנך רבוותא דהמה רוב בנין ורוב מנין ונגד סתימת השו"ע ע בסי' קמ"ד בפרט דבנידון דידן מקרי היתום בנו של שמעון מוחזק בחלונו וכמש"כ בתשובת להרמב"ן הביאו הב"י בסי' קנ"ד מחודש ד' וז"ל דאפי' לדברי מי שאומר דאין חזקה להיזק ראי' כל שאין אנו יודעין מי קדם או חלונו לחצורו או חצירו לחלון אי אתה יכול לסלקו והדבר מבואר יותר בתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' הנ"ל מחודש ט"ו וז"ל והדין נותן כן באמת שאין חזקת חלונו של זה לאותו כותל בלבד אלא חזקתו להיות לו חלון פתוח על חצר חבירו. וכיון שכן אפי' לדברי האומרים שאין חזקה להיזק ראי' כל שאין אנו יודעין מי קדם או חלונו של זה לחצירו של זה או חצירו של זה כל שאין אתה יכול לומר לסתום חלונו של זה או לסלקו מספק זה כבר הוחזק בעל החלון בזכות זה שאין הזכות תלוי בחלון זה אלא שהוחזק בזכות זה ועיי"ש שהאריך בזה וכיון שכן שהיתום מקרי מוחזק הדבר ברור כשמש כי חזקת היתום חזקה מעלייתא היא ולית בה שוה ספיקא: