שו"ת בית דוד קלז

העתיק רק ל' הרמב"ם דמיירי לענין חלונות ובהך שינוי דמטה ומעלה והך דינא איתא נמי בחצר השותפין כיין דאיכא נ"מ לענין הז"ר וכמש"כ הלח"מ אבל הרמ"א שכ' גם להך דינא היוצא מדברי הה"מ דגם לצדדין אינו רשאי והוא כתב להך דינא לענין פתח דבזה לא שייך דינא דמטה ומעלה רק לצדדין ודאי דהוי תיובתי'

סימן ו

מעשה בראובן שקנה בית סמוך לביתו של שמעון ולא היו מרוחקים זה מזה רק כמו שביל קטן כשיעור המרחק ההכרחי הצריך להיות בין שני בתים היינו שיעור שפיכת מי גגיהם ששה טפחים ולאותו השביל קטן הי' פתוח חלון מביתו של שמעון ולזאת לא הי' אורה לחלון ההוא רק ממשך ששה טפחים כפי רוחב השביל וכאשר קנה ראובן את הבית סתרה ובנאה לעבר השני ונמצא כי החלון יש לו מעתה אור מרובה כמשפט כל החלונות ונמשך הדבר כך שנה אחת בחיי שמעון ולאחר השנה מת שמעון והניח בן קטן ונמשך הדבר כן בימי הקטן ערך תשעה שנים. ולאח"ז עודו בקטנותו השכירו קרוביו את הבית לאיזה אדון ודר בה האדון ערך שבעה שנים והאדון הנ"ל הרחיבה במקצת ובתוך כך נתגדל היתום ומכר את הבית ללוי וכשנכנס לוי לדור בתוכה בא ראובן לסתום את החלון באמרו כי בעת שבנאה לעבר השני אז מיחה בשמעון שלא יחזיק עליו רק שנמשך הדבר ולא סתמה ושמעון לא הי' חי אח"ז רק משך שנה אחת ונמצא כי לא החזיק עליו שמעון בחייו ולאחר פטירתו כאשר נפל הבית בירושה להיתום קטן לא הי' לו למי למחות כיון שהי' קטן ולכשהגדיל הי' הבית בידי האדון לזאת בא כעת לסתום החלון ושאלנו את פי ראובן אם יש לו עידי מחאה שמיחה בשמעון בחייו כדבריו ולא מצא והיתום הנ"ל הביא עידי חזקה שהחלון הי' פתוח לחצירו בחיי אביו בערך משך שנה אחת ולאח"ז בימי היתום הי' דרים שוכרים יהודים והיו משתמשין באותו חדר בערך שמנה שנים עד שהשכיר הבית להאדון הנ"ל. ופסקתי בזה שחזקת החלון כפי מה שהיתה מקודם בטרם שדר בה האדון הנ"ל היא חזקה מעלייתא ואינו רשאי ראובן לסותמה ואם ירצה לבנות כנגדה מחוייב להרחיק ד' אמות כד"ת וטעמא דידי משום דהך מלתא אי קטן יש לו חזקה בשל אחרים אם לא הביא בזה הה"מ בפי"ג מה' טוען ונטען ה"ב ג' שיטות דעת קצת מפרשים שאין לקטן חזקה בשל אחרים אפי' היכא שהתחיל האב להחזיק בחייו שנה אחת ואח"כ אכל הקטן שתים ג"כ אין לו חזקה ונתנו טעם לדבריהם משום דקטן לא בר מחויי הוא וכיון שלא הי' יכול למחות בו ממילא דאין חזקתו חזקה והרמב"ן והרשב"א כתבו דקטן יש לו חזקה אפי' היכא שלא התחיל האב להחזיק בחייו כלל רק הקטן התחיל בעצמו להחזיק מ"מ יש לו חזקה ונראה טעמם כיון דקיי"ל בב"ק דף קי"ב תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה של חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו מיד ולכשיגדיל יבא עדים ונראה א"כ באן בקטן שהתחיל להחזיק בעצמו והחזיק ג' שנים הוי חזקתו חזקה כיון שהי' יכול להוציא מידו אף בקטנותו וכיון שלא הוציא מידו והניח אצלו ג' שנים הוי חזקה גמורה. כנלענ"ד לפרש טעמם של הרמב"ן והרשב"א. ודעת הרמב"ם לחלק בין היכא שהתחיל הקטן להחזיק בעצמו ובין היכא שהתחיל האב להחזיק בחייו. היכא שהתחיל האב להחזינן בחייו ואח"כ השלים הקטן ה"ז חזקה גמורה אבל היכא שהתחיל הקטן בעצמו להחזיק לאחר מיתת אביו אין זו חזקה וטעמו של הרמב"ם משום דאזיל בשיטתם של הרמב"ן והרשב"א דקטן בר מחויי הוא דהא מוציאין מידו אף בעודו בקטנותו ולכך הוי חזקתו חזקה גמורה רק ה"א היכא שהתחיל האב בחייו להחזיק והשלים הקטן דאז אין צריך הקטן לטעון שום טענה דהא קיי"ל הבא משום ירושה אין צריך טענה וכיון דלא מיחה בו הוי חזקה גמורה אבל היכא שלא התחיל האב להחזיק רק הקטן בעצמו התחיל להחזיק נהי דהחזקם הוי חזקה גמורה כיון דלא מיחה בו מ"מ הוי חזקה שאין עמה טענה משום דקטן לאו גר טענה הוא וקיי"ל כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה

וכן הוא דעת הר"ן בפרק שני דייני גזירות גבי הך מתניתין דהעורר על השדה והוא חתום עלי' בעד כו' עשאה סימן לאחר איבד את זכותו ואמרינן עלה בגמ' ההוא דעשאה סימן לאחר שכיב ושביק אפטרופא אתא לקמי' דאביי א"ל איבד זכותו א"ל ודלמא אי הוי אבוהון קיים הוי טעין ואמר תלם אחד עשיתי לך א"ל שפיר קאמרת דאמר ר' יוחנן כו' זיל הב לי' מיהא תלם אחד א"ל אי הוי אבוהן קיים הוי טעין ואמר חזרתי ולקחתי ממנו א"ל שפיר קאמרת דאר"י אם טען ואמר חזרתי ולקחתי הימנו נאמן וכתב עלה הרי"ף פירוש והוא דהוי ארעא בידי' אבל ליתא בידי' אינו נאמן דיקא נמי דקאמר זיל הב לי' ש"מ עכ"ל הרי"ף והר"ן שם כתב וז"ל ולפיכך נראה מתוך מה שכתוב בהלכות והוא דהויא ארעא בידי' כו' דהכא בשהוציאה המערער מידו בחייו עסקינן ואחר שמת בא זה להוציאה מיד היתומי' בהודאתו של אביהם שעשאה לו סימן ומשו"ה קאמר אביי דשפיר קאמר דיכול לומר חזרתי ולקחתי ממנו משום דמיירי שהחזיקו בו היתומי' לתשלום ג' שנים ודר בי' אבוהן חד יומא כדינא דחזקה ולפיכך כתב הרי"ף ז"ל דהיכי דליתא בידו אינו נאמן עכ"ל הר"ן הרי להדיא דס"ל להר"ן כדעת הרמב"ם דהיכי דהתחיל החזקה בחיי אבוהן מהני מה שהחזיקו היתומי' אחריו לתשלום שני חזקה ודעת הקצת מפרשי' שהביא הר"ן נראה דהוא דעת הראב"ד הביאו הרא"ש בסוגיא הנ"ל בסי' י"ב ז"ל והראב"ד ז"ל פי' דמיירי שהוציאה המערער מיד המחזיק בחייו ועכשיו בא זה להוציאה מידו בטענת עשאה סימן והחזיק בה ג' שנים בחייו אחר שהוציאה מידם ומשו"ה אמר אביי דשפיר קאמר דאלו הי' אבוהן קיים הי' יכול ליתן חזרתי ולקחתי כיון שהחזיק בה ג' שנים בחייו אבל חזקת היתומי' אינה מצטרפת והיינו כדעת הקצת מפרשי' שהביא הה"מ ואפשר דדעת הר"ן הוא לגמרי כשיטת הרמב"ן והרשב"א והא דמצריך הכא שהתחיל החזקה בחיי דאבוהן היינו משום דהאפטרופא לא הי' לו שום טענה דהא וודאי ידע דהוא לא קנה ממנו בקטנותם רק דקטעין דלמא אי הוי אבוהן הוי טעין חזרתי ולקחתי' ממנו ולכך בעינן שיהי' החזקה במקצת בחיי אבוהן תדע דהא גם הרשב"א דס"ל דחזקת הקטן לחוד נמי מהני וכמש"כ הה"מ על שמו ואפ"ה בההיא סוגיא דכתובות כתב כלשון הר"ן דהתחיל החזקה בחיי אבוהן כמבואר להדיא בחידושיו למס' כתובות עיי"ש רק שאין זה מוכרח בדברי הר"ן דאיכא למימר דס"ל כדעת הרמב"ם דלעולם בעינן שיתחיל החזקה בחיי האב אבל הא וודאי דלא ס"ל כדעת הקצת מפרשים והוא הראב"ד

ולפ"ז הי' נראה לפסוק להלכה כדעת הרמב"ם והר"ן כיון שהרמב"ן והרשב"א סוברים אפי' בגדולה מזו היינו היכא שהתחיל הקטן בעצמו להחזיק ג"כ הוי חזקה א"כ וודאי היכא שהתחיל האב להחזיק הי' נראה לפסוק דהוי חזקה חדא דכיון דהרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והר"ן שוים כולם בזה דהוי חזקה והוי דעת קצת מפרשים דעת יחיד לגבייהו ועוד דדעת קצת מפרשים לא נתבאר טעמם דלמה לא הוי בר מחויי כיון דקיי"ל דקטן שתקף בעבדיו מוציאין מידו א"כ הא הוי בר מחויי ובפרט היכא שהקטן הוי מוחז' וודאי דיכול לטעון קים לי כשיט' הרמב"ם והרמב"ן והרשב"א והר"ן וכן נראה מלשון השו"ע ח"מ סי' קמ"ד סעיף ג' שכ' סתם אכלה האב שנה ומת וירשה הבן ואכלה שתים או שאכלה האב שחי' והבן שנה ה"ז חזקה ומדסתם ולא חלוק אם הבן הוי קטן או גדול ש"מ דס"ל דאפי' הוי הבן קטן נמי הוי חזקה דהא מינה קמדייק הה"מ דס"ל להרמב"ם דהוי חזקה מדסתם בפרק י"ב מטוען וכו' אכלה האב שנה והבן שתים או שאכלה האב שתים והבן שנה ה"ז חזקה ולא קמחלק בין אי הי' גדול או קטן ש"מ דס"ל דגם אי הוי קטן הוי חזקה עיי"ש בדבריו וכיון דגם הב"י כ' כלשון