שו"ת בית דוד קלה

ובקנין תו לא מצי לאפוקי מיני' ואף שבאמת אין שום נפקא מינ' לדינא במה שבירר חלקו לטעמא דרב יוסף מ"מ האי גברא דינא לא גמירי ולא ידע מאיזה טעם פסק רב יוסף דקניני בטל ולכך הוי סבר דמעתה שבירר חלקו יהי' מועיל טפי ולא יתבטל קנינו תדע דהא הריטב"א עצמו לא הקשה אלא משום דהוי סבר דמיירי ע"כ בקנו ברוחות אבל בלא"ה לא הוי קשיא לי' ולא מידי אף שלפי האמת אין שום חילוק בין בירר חלקו אם לא והיינו ע"כ מטעמא דהאי גברא דינא לא גמיר וכיון שחידש לו דבר בקנינו הי' סבור שיהי' מועיל לו שלא יתבטל קנינו. ומעתה כיון שהוכחנו דעובדא קמייתא נוכל לאוקמי שפיר אף בלא קנו מידו ברוחות כי גם קנין סתם נמי לא מקרי קנין דברים א"כ אזדא לה קושיית הריטב"א מכל וכל ודו"ק וגם קושייתו השני' והיא קושיית התוס' נמי לא קשה כ"כ דאימא דלהכי הוו קרי לי' רמאה באמרו דמשום דהי' יודע הדין דלא מהני בזה הקנין לכך הטעהו לומר שיחלוק עמו וקנו מידו ומשים שהי' יודע דאין שום ממש בזה מן הדין וא"כ אין לך רמאי גדול מזה ונמצא שאין כאן ראי' מן הש"ס עצמו אבל עכ"פ מדברי רש"י והריטב"א יש להוכיח שכן הי' סברתם בפשיטות דהמניעה מעשות איזה פעולה לא הוי כשכירות פועלים וכדכתיבנא

איברא דלכאורה יש לדחות כ"ז ולומר דאף אי נימא דזה הוי כשכירות פועלים מ"מ הא מבואר בח"מ סי' של"ב בהגהת רמ"א סעי' ד' דאם התנה עם הפועל לתת לו איזה חפץ בשכרו יכול ליתן לו דמיו דהואיל ולא משך החפץ לא קנאו לגוף החפץ ומקורו נובע מדברי הרא"ש במס' ע"ז שהוכיח כן מהא דהתבעלי לי בטלה זה דהוי אתנן דפריך עלה בש"ם והא קמחסרא משיכה וא"כ ש"מ דלא קנה גוף החפץ עי"ש וכן כ' הר"ן שם ובתשו' מהר"מ מרוטונבורג עי"ש וא"כ אף אם נאמר דזה הוי כשכירות פועלים מ"מ לא קנה גוף הנכסים בלא קנין וא"כ אזדא לה הוכחתינו אך באמת אדרבה מהא גופי' יש להביא ראי' דלא הוי כשכירות פועלים דאל"כ נהי דלא קנה בגוף הנכסים מ"מ הי' לו להתחייב בדמיהם וכמבואר בדברי הרא"ש הנ"ל ואפי' למאי דאמר רב יוסף דלא מצי למיזבן ובטל הקנין מגוף הנכסים מ"מ דמיהם הי' לו להתחייב כמו דאמרי' גבי שכירות פועלים דאף דבטל הקנין מהחפץ משים דחסר משיכה מ"מ חייב ליתן לו דמיו מדין שכירות פועלים וה"נ דכוותי' ומסתימת לשון הש"ס והפוסקים משמע דלא נתחייב כלל אף בדמיהם מדלא אישתמיט שום אחד מהפוסקים להשמיעני זה דנתחייב בדמיהם וגם מדקרי לי' פומבדיתא רמאה משמע דלא נתן לו מאומה דאל"ה לא הי' מקום לקפידא זו כ"כ דמה לי הן מה לי דמיהן אלא ע"כ דזה לא הוי כשכירות פועלים. אך אכתי יש לדחות כ"ז ולומר דשאני התם כיון דמן הדין מצוה בגדול לייבם וממילא הנכסים שלו ואחיו הקטן הי' רוצה להעביר עליו את הדרך שלא כדת הלכך מצי להטעותו ודמיא למאי דאמרי' בב"ק קט"ו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו וכדאמרי' במס יבמות ק"ו גבי בת חמוה דרב פפא דנפלה לפני יבם שאינו הגין לה ואמרי' שם לבתר דחלץ לה אמר לה זיל הב לי' אמר לי' משטה אני בך עבדא לי' מי לא תניא הרי שהי' בורח מבית האסורים והייתה מעבורת לפניו אמר לי' טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו אלמא אמר לי' משטה אני בך הכא נמי משטה אני בך ע"כ וכ' שם הרשב"א והר"ן דדווקא בנפלה לפני יבם שאינו הגון כיון דמצוה עלי' לחלוץ והוא אינו רוצה הוי כעין אנוסה בזה הוא דמצי למימר משטה אני בך אבל היכי דנפלה לפני יבם הגון רק שהיא אינה חפיצה בו בזה אם הבטיחה לו אמון מחוייבת ליתן לו ולא מצי טעין משטה אני בך וכ"כ שם הרא"ש בקצרה. וא"ר ה"נ בסוגיין דכתובות גבי יבם כיון דמן הדין מצוה בגדול לייבום ושייכים הנכסים לו ממילא ואחיו הקטן רצה להפסידו שלא כדין ולפסול עלי' בגיטא וזה שפיר יכול להטענתו דהני כעין אנוס בדבר משא"כ בנ"ד דלא שייך סברא זו דהא הרשות ביד שניהם בשוה לקחת המסחר ואין לאחד על חבירו שום עדיפות ושום זכות א"כ אפשר דנתחייב במה שהבטיח לחבירו על הסתלקותו ממסחר זה ולא מצי טעון משטה אני בך ודמיא לנפלה ליבם הגון לה דלא מצי למטען משטה אני בך כמש"כ לעיל בשם הרשב"א והר"ן ועי' רש"י שם בסוגיא דפי' להדיא דהמטעה הי' הגדול והטעה את אחיו הקטן וכוונתו פשוטה ליישב לישנא דנפלה לי' דקאמר הש"ס דמשמע לו ולא לאחיו

אך באמת גם משום זה לא תברא דע"כ יש להוכיח מסוגיין דבהנך עובדא דבעי למיפסל בגיטא לא שייך הך דינא דמשטה אני בך דהא בהך עיבדא דהי' בורח מבית האסורין והי' מעבורת לפניו וכן בהך דיבה שאינו הגין שהבטיחוהו ליתן לו מאתיים זוז כתב הרשב"א בתשובה והביאו הב"ח בשו"ע אהע"ז סי' קס"ט ס"ק נ"ג להלכה אפי' קנין לא מהני עיי"ש ואף דהאו"ת בסי' פ"א ס"ק ה' ובס"ס קכ"ט כתב דדין זה במחלוקת שנוי דהרא"ש בתשובה הביאו הטור וב"י ס"ס קכ"ט חולק ע"ז וס"ל דבקנין לא מצי אמר משטה אני בך אין דבריו מוכרחים בזה וכמש"כ הרב בעל נ"מ בסי' רס"ד עיי"ש כי דבריו נכונים ומסקנת הרב בנ"מ דהיכי דהוא מצוה לעשות כן וחבירו אינו רוצה כגון במעוברת שמצוה להצילו וכן ביבם שאינו הגון כ"ע מודי דאפי' קנין לא מהני והדין עמו והרבה יש לרצות בזה רק שאכמ"ל ומעתה אס"ד דבהנך עובדי דבעי למפסל בגיטא נמי שייך הך מלתא דמשטה אני בך והוא מפני שאחיו רוצה לעשות שלא כדת ומשום דמצוה בגדול א"כ גם בקנין נמי מצי למימר משטה אני בך וא"כ תיקשה ל"ל לרב יוסף למימר הך טעמא דלא מצי למיזבן ומר בר רב אשי למה הוצרך לטעמא דמשום שאינו בידו תיפוק להו דבלא"ה אינו כלום משום דמצי למימר משטה אני בך כדתניא גבי מעבורת להדיא ובשלמא בל"ז לא קשיא על רב יוסף דהא בלא"ה נמי אינו כלים ומשום שהי' בלא קנין להריטב"א והתוס' דשפיר יש לומר כתירוצם דרב יוסף לרבותא נקיט דאפי' אם הי' קנין נמי אינו מועיל ומשום דלא מצי למיזבן גם אין להקשות על רב יוסף דתיפוק לי' משים טעמא דמר בר רב אשי משום שאינו בידו די"ל דרב יוסף לרבותא נקיט אפי' למ"ד דס"ל אדם מקנה דשלב"ל אפ"ה לא מהני משום דלא מצי למזבן וכן למר בר"א נמי לא תיקשה דתיפוק לי' משום טעמא דר"י די"ל דנקיט לרבותא דאפי' למאן דס"ל דיבם ואח"כ חולק מה שעשה עשוי בחילק ואח"כ יבם לא עשה ולא כלים משום שאינו בידו אבל הא וודאי דתיקשה דנימרי תרווייהו טעמא דמשטה אני בך דהוי רבותא טפי דאפי' אם הי' מבטיח ליתן לו משלו דאז לא שייכו טעמי דידהו אפ"ה אינו כלום מטעמא דמשטה אני בך אלא ע"כ מדלא נקטו להך טעמא דמשטה ש"מ דלא שייך בהנך עובדי הך טעמא דמשטה והיינו משום דס"ל להנך אמוראי כהך מ"ד דס"ל דמצות חליצה קודמת וא"כ אין לו זכות בנכסים מן הדין ואחיו הקטן דבעי למיפסל בגיטא כדין רצה לעשות או דנקטו לרבותא אפי' להך מ"ד דמ"ח קודמת ועכ"פ בין כך ובין כך הא וודאי דלא שייך בהנך עובדי הך מלתא דמשטה אני בך וכמו שהוכחנו מסוגיין וכיון שכן הדרא הוכחתינו לדוכתא דשכירות בשיל שמונע עצמו מלעשות איזה דבר לא הוי כשכירות פועלים מדלא חייבוה בהנך עובדי ליתן עכ"פ דמי הנכסים כדאמרן זהו מה שנלענ"ד בדין זה

סימן ח

בשו"ע ח"מ סי' קנ"ד סעי' ד' כתב הב"י וז"ל היה פתח של אחד מהשותפין בחצר קטן אינו יכול להרחיבו שהרי שותפו אומר לו מפתח קטן אני יכול להסתר ממך אבל לא בפתח גדול ואם הי' הפתח גדול לא יעשנו שנים שהרי אומר לו בפתח אחד אני יכול להסתר בשנים אינו יכול אבל מי שהי' לו פתח לר"ה ורצה להרחיבו אי