שו"ת בית דוד קלד

מיגו וכ"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ב וז"ל בממרמות שלנו אם יש רק ע"א על הקיום מאחר שיש שם נאמנות על הפרעון רק שיוכל לטעון פרעתי במגו דמזויף וכיון שיש ע"א שהוא חתימתו לא הוי מיגו וא"כ ה"ל משואיל"מ עכ"ל הש"ך ואף שבסמ"ע בסי' נ"א ס"ק ה' לא משמע כן מ"מ הפוסקים הבאים אחריהם הסכימו לדברי הש"ך וכיון שכן הך דנידון דידן דמי ממש לדברי הש"ך כיון שהוא כ"י בנאמנות ויש ע"א על הקיום א"כ לא מצי למטען פרעתי רק במיגו דמזויף ומאחר שיש ע"א על הקיום תו הוי משואלי"מ ודלא כמו שעלה על דעת כ"ת לפוטרו ע"י שבועה וכיון דלא מצי למטען פרעתי א"כ מכ"ש דאינו נאמן לומר אנוס הייתי ודו"ק

וכ"ז אם נאמר דהך דנ"ד דמי למתנה אבל באמת נלענ"ד דהך דנ"ד דמי לפשרה ובעינן דווקא מודעה ובלא מודעה אונס לחוד אינו מבטל הפשרה משום דדמיא למכר וכמ"ש הרמב"ם ומש"כ כ"ת בשם הנתיבות דהיכא דאנסוהו גם על סכום המעות תו דמיא לה למחנה אינו נלענ"ד דאיהו יליף לה לדיני' מהא דסעי' ד' דאם אנסוהו למכור בפחות שוב הוי כמתנה ובאמת לא דמי להדדי כעוכלא לדנא דהתם כיון דדמי השדה ידועים שהיא שוה מאה ואיהו אנסו למכור בחמישים תו הוי אינך חמישים כמתנה ולא כלום הוא אבל בפשרה מה גבול תתן לזה לומר כך שוה וכך אינו שוה וכיון דמוותר קצת מטענותיו תו דמי למכר וזביני זביני דהא גם במכר בדבר שאין דמי' ידועים הדבר פשוט דזביני זביני גם אם אנסו על סכום המעות וה"נ דכוותי' בפשרה וזה ברור ונכון וכיון שכן הך דנ"ד הוי פשרה ודמי למכר ובלא מודעה אין בטענתו כלום. סיומא דהך פיסקא דלענ"ד נראה פשוט לחייב את המשרת לשלם ובפרט דמסתמא יכולים לקיים את ח"י הע"א דאז אפי' לדברי הנתיבות דמחשב לה למתנה אפ"ה חייב המשרת ומשום דהוי מחוייב שבועה ואיל"מ כדברי הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ב שהבאתי לעיל

סימן ד

נסתפקתי בדין האפטרעט געלט הנהוג בין הסוחרים כשרואים שרבו האנשים העומדים על המקח אשר בסיבת זה יוזל המקח מאוד אזי מי שרוצה ליקח מבטיח האנשים הרוצים לעמוד על המקח סכום כך וכך בכדי שימנעו א"ע מזה ולא יוזל המקח ואם נעשית ההבטחה הזאת בלי שום קנין ובלי שום השלשת מעות רק בדברים בעלמא אם יש לדמותו לשכירות פועלים דקיי"ל דלא בעי קנין רק בדברים בעלמא בעי לקיים הבטחתו וכמש"כ הרא"ש במס' ע"ז בפ' השוכר את הפועל והריב"ש בסי' תע"ו כיון שהוא מדרך ליתן שכירות בעד זה וכמו שדקדק הרא"ש לומר כיון דביאה הוא דבר שנותנין שכר ע"ז א"כ לקני בדברים בעלמא כשכירות פועלים או דלמא שאני פועל שעושה איזה פעולה או דיבור אבל בנ"ד שקבלת שכרו בעבור שמונע א"ע מלעשות איזה פעולה אבל אינו עושה כלום א"כ אף שמדרך ליתן שכר בעד זה מ"מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין אבל בלא קנין אינו כלום והנה אף כי הסברא נותנת דבלא קנין אינו כלום. מ"מ אין מדרכי לסמוך בכיוצא בזה על הסברא לבד מפני שיש לבע"ד מקום לחלוק כי הסברא נוכל להפכה לכאן ולכאן לזאת ראיתי לברר דין זה מן התלמוד והוא ממאל דגרסי' במס' כתובות (פ"א ב') ההוא גברא דנפלה לי' יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למפסלא מיני' בגיטא א"ל מאי דעתך משום נכסי אנא בנכסי פליגנא לך אתא לקמי' דרב יוסף אמר כיון דאמור רבנן לא לזבן אע"ג דזבין לא הוי זביני' זבינא [ור"ל משום דיבם אינו רשאי למכור בנכסי אחיו מפני שכל נכסי בעלה הראשון אחראין וערבאין לכתובתה) ותו איתא התם ההוא גברא דנפלה לי' יבמה במתא מחסיא בעי אחוה למפסלא מיני' בגוטא כו' א"ל בנכסי פליגנא לך. א"ל מסתפינא דעבדית לי כפומבדיתא רמאה א"ל פליג מהשתא אתא לקמי' דמר בר רב אשי אמר אע"ג דאמר ר' יוחנן משוך פרה זו ולא תקנה לך אלא לאחר שלשים יום קנה התם בידו (פי' להקנותה לו עכשיו) הכא לאו בידו. והנה בהך עובדא קמייתא פירש"י דמיירי שקנו בידו ומדהוצרך לרש"י לפרש דמיירי בקנין דוקא ש"מ דס"ל לרש"י לסברא פשוטה דבלא קנין אינו כלום אפי' בלא הך טעמא דרב יוסף וא"כ אס"ד דבמה שמונע א"ע מלעשות איזה פעולה נמי חשיב כשכירות פועלים א"כ אפי' בלא קנין נמי תהני בלא טעמא דרב יוסף כדין שכ"פ דלא בעי קנין אלא ע"כ דס"ל לרש"י לסברא פשוטה דהמניעה מלעשות איזה דבר לא חשיב כשכירות פועלים ואפשטא הך ספיקא דידן דבלא קנין אינו מחויב לקיים הבטחתו וגם מדברי הריטב"א בחדושיו למס' כתובות נמי יש להוכיח כן דהריטב"א הקשה לפרש"י דפי' דעובדא קמייתא הי' בקנין א"כ ע"כ מיירי שקנו מידו ברוחות דבלא"ה הוי קנין דברים בעלמא ואינו כלום וכדאמרי' במס' ב"ב (ג' א') וכי קנו מידו מאי הוו קנין דברים בעלמא הוא ומשני שקנו מידו ברוחות ורב אשי משני שהלך זה והחזיק בשלו וזה בשלו וכיון שכן תו הוי כמכר גמור כיון שקנו מידו ברוחות וא"כ תקשה דמאי חידש לו בעובדא דמתא מחסיא במאי דאמר לי' פליג מהשתא ובמאי תיקן הך חששא דמסתפינא דעבדית לי כפומבדיתא רמאה כיון דגם שם נמי הוי כפליג מהשתא שאין אחר קנין ברוחות כלום דהא בש"ס משוה להו להדדי קנו ברוחות והלך זה והחזיק כו' ועוד הקשה כקושיית התוס' ד"ה פומבדיתא רמאה דלא שייך לקרותו רמאי כיון שרב יוסף פסק דמן הדין לא מצי למזבן וא"כ מאי רמאות יש בזה לכך פי' דעובדא קמייתא הי' בלא קנין ולכך חזר בו באמרו שלהטעותו נתכוין ורב יוסף שאמר דלהכי לא הוי זביני' זבינא משום שאינו רשאי למכור בנכסי אחיו לא שהי' צריך בהך עובדא להך טעמא רק דלרווחא דמלתא אמר כן דאפי' אם הי' מה קנין גמור אפ"ה לא עשה ולא כלום משום דאמרו רבנן לא לזבן זהו תוכן כוונתו אף שקיצר שם בל' הקושיא מאוד ודבריו שם מוטעים מטעות סופר עד למרבה וצריכים הג"ה ותיקון כמבוא' למעיין בדבריו עי"ש ועכ"פ הנה למדנו מדבריו דבלא קנין שפיר מצי למהדר בי' ולומר שלהטעותו נתכוין וא"כ ע"כ דלא דמי לשכירות פועלים דאלו התם גם בלא קנין לא מצי למהדר בי' אחרי עשיית הפעולה והיינו ע"כ מטעמא דמניעת הפעולה לא חשיב כפעולה ולפי דברי הריטב"א הך הוכחה שפיר טפי משום דלפירושו מוכח כן מהש"ס גופא מדקרי לי' רמאה וכן הוא גם בתוס' ד"ה פומבדיתא רמאה כי דבריהם מכוונים לדברי הריטב"א עי"ש. הן אמת דקושיותיו של הריטב"א יש ליישבם ברווחא דמש"כ דלדברי רש"י ע"כ מיירי שקנו מידו ברוחות דבלא"ה הוי קנין דברים וכדאמרי' במס' ב"ב יש להשיב ע"ז דלא דמי כלל להתם דבשלמא התם גם מעיקרא הי' לו חלק בגוף הקרקע דהא בשותפין קיימינן שם ולא חידש לו עתה בקנינו רק שמחוייב לחלוק עמו ולברר חלקם לכא"וא וא בפני עצמו ולכך כל עוד שלא ביררו חלקם ברוחות לא הוי רק קנין דברים דעל מה יחול הקנין אבל המוכר חצי שדיהו לחבירו אף שלא בירר חלקו ברוחות רק שקנו מידו שמוכר לו חצי שדיהו אטו מי לא הוי מכירה מעלייתא תדע דהא להדיא שנינו במתניתין בפרק בית כור (ק"ז ב') האומר לחבירו חצי שדה מכור לך משמנין ביניהם וקמפרש בגמ' ולוקח נוטל כחוש הרי להדיא אף דלא קנו מידו ברוחות אפ"ה הוי מכירה מעלייתא והיינו משום דמעיקרא לא הי' לו שום חלק בגוף הקרקע ועתה הקנה לו חצי שדיהו א"כ יש מקום לקנין לחול דהיינו לקנות חלק בגוף הקרקע ולא שייך ע"ז לומר קנין דברים בעלמא משא"כ התם דגם מעיקרא הי' לו חלק בקרקע ולכך הקנין לחלוק בלא קנו ברוחות שפיר קאמר הש"ס דלא הוי אלא קנין דברים בעלמא וזה ברור וכיון שכן שפיר חידש לו בעובדא תנינא דמתא מחסיא במאי דאמר פליג מהשתא ומשום דהוי סבר כיון שחלקו יהי' מבורר