שו"ת בית דוד קכט

דאמרי' אלי עד הכא בעית למיתי לאו אגרא כו' וגם בעל נתיבות יודה לזה כאשר הוכחנו מדבריו וא"כ גם עתה שאין צד לפוטרו מגו"א מ"מ וודאי דהוי כטענה אחריתא וכטענת יש לי בידך כנגדו דאינו מגרע בזה חזקת משכונו ושפיר פסקו החולקים עליו דישבע שא"י ויטול שכרו

אמנם כ"ז הוא אם הוא מקרי מוחז' במה שת"י על הספינ' ע"פ אופני חזקת משכון המבוארים בסי' ע"ב ואף שבנ"ד לא בא לידו בתורת משכון מ"מ גם באומן פסק הרמ"א א בא"ע סי' כ"ח סעיף ע"ו בהג"ה דקונה משכון ולכך אם קדשה בשכרו מקודשת עיין בב"ש וח"מ שם דהביאו ג' שיטו' בזה נמצא בנ"ד וודאי דקנה משכון אף לשיטת הר"ן שהביאו שם דכאן וודאי דתפוס לי' אאגרי' אחר התביע' ולשיט' זו נראה שהסכי' גם הגר"א א בביאורו עיי"ש ואפשר דגם להרמב"ן בנ"ד קונה משכון דעיקר סמיכתו לכתחילה הוא ע"ז מ"מ לא ברירא לי מלתא לשי' הרמב"ן ולא הספיק הזמן בידי לעיין בזה כראוי יען שהשליח אץ ונמהר לדרכו מ"מ כיון דלרי"ו והטור והר"ן קונ' משכון בכה"ג דנ"ד וגם הרמ"א פסק כרי"ו בביאורי הגר"א נראה דס"ל ל כוותייהו עיקר כוותייהו נקטינן בנ"ד דקונ' משכון וא"כ אם הוא מוחזק בסחורה ע"פ האופנים המבוארים בסי' ע"ב מסעיף י"ז עד סעיף כ"ב שפיר פסקו החולקים עליו וכדכתיבנא אבל אם אינו מוחזק במשכון וודאי דהדין עם כת"ר וישבע בעל הסחורה שנפחת כנגד שכרו בוודאי ויפטר מת מתשלומי דמי השכר וזה ישבע שא"י אם נפחת יותר ויפטר מלשלם את המותר וזה פשוט רק אם הוא באופן דלית לנו לפוטרו מגו"א מהנך טעמי שכתבנו בריש דברינו

סימן ב

שאלה

ראובן הי' לו בית על חצר שמעון וגם מקצת פלאץ לבית הנ"ל וראובן הנ"ל מלאכתו הוא הנקרא קופער שמיד ועסק ראובן במלאכתו על חצר שמעון ג"כ והעמיד שם כלי מלאכתו על החצר של שמעון כמה שנים ואחר הימים מכר ראובן ללוי את ביתו וכל אשר לו בעד ששים רו"כ והנה לוי הלוקח של ראובן רצה להחזיק גם בחצירו של שמעון וטוען בפנינו ב"ד היות שהמוכר שלו החזיק בחצר זה שלשה שנים כד"ת ע"כ טוענין ללוקח וכיון שמבואר בשטר הקנין שלו ביתו וכל אשר לו כוונתו גם על חצר שמעון כי מסתמא לקח המוכר שלו החצר הנ"ל משמעון דאל"כ הי' שמעון מוחה ביד ראובן מלעשות מלאכתו בחצר הנ"ל בקביעו' כמה שנים ואעפ"י דב"ד שואלין כעת את פי ראובן וצועק ככרוכיא שהחצר הנ"ל אינו שלו ג"כ אין שומעין לו כמש"כ הרב בסי' קמ"ג ושמעון טוען שמעולם לא מכר את חצירו לראובן וזה שלא מיחה היינו משום דהי' בעיניו כאלו זה נהנה ולא חסר כיון שלא הי' לו מקצת החצר הנ"ל לצורך כ"כ והי' חושב שזהו ממידת אנשי סדום למחות במה שלא חסר וכעת אינה ברשותו של המוכר ולא הניח שמעון ללוי להחזיק אח החצר הנ"ל בשלו ע"כ

וזהו דבר הספק אצלי דהנה הש"ך ך ז"ל בסי' קמ"ו סק"ז הביא מ"ש הטור בשם הרמב"ן והרא"ש דאין צריך הלוקח להביא ראי' שהוא יורש או לוקח אלא כיון שהחזיק ג' שנים סגיא וטענינן לו עכ"ל משמע מלשונו דווקא אם הלוקח אכלה ג"ש והמוכר לא דר בו רק יום א' או המוריש הוא דאין צריך להביא ראי' משים דנאמן לומר לוקח אני או יורש במיגו דאי בעי טעין לקחתי ממך [ואפשר דשבועה מיהא בעי כאלו טעין לקוח הוא בידו ע' בר"סי ק"מ] אבל אם המוכר או המוריש דר בו ג' שנים והלוקח עדיין לא החזיק ג"ש גם הרמב"ן והאשר"י מודים דצריך ראי' כיון דלית לי' מיגו דלקחתי ממך דנחזי אנן אם הא' מוחזק במטלטלין ויש עדי מסירה בפיקדון או מדברים העשוים להשאיל ולהשכיר וגם יש עדי ראיה מי מהימן לענין יודע אני שהמטלטלין אלו שלך הם ולקחתי מפלוני שבפני הוא לקחה ממך דכי עדיף טענה זו שלקחתי מפלוני יותר מאלו טען קניתי ממך [וכן משמע מש"ך סק"ו בסי' קל"ד דטענה קניתי מפלוני והוא קנאה ממך אינו נאמן רק במגו דלקחתי ממך] אע"ג דכ' הש"ך בסי' קמ"ו סעיף קטן י"ג והסכים לדעת הרמב"ן שם דאע"ג דלוקח לא דר בו רק יום וגם המוכר לא דר בו רק יום אחד נאמן לומר לקוח הוא בידו מפלוני ואנן טענינן שהמוכר שלו לקח אותו מהמערער שאני התם דאינו מברר המערער בעדים ששדה זו שלו. ע"כ נאמן המוחזק במגו דאי בעי טעין לקוח הוא בידו ממך ואז הי' נאמן במגו דשד' זו אינו שלך מעולם ולהד"מ ע"כ נאמן לומר לקחתי' מפלוני ואנן טענינן לי' שהמוכר שלו קנה מהמערער כיון שהמוכר הי' נאמן לטעון לקוח הוא בידי ממך במגו דלא הי' ד"מ משדה זו אינה שלך כלל אבל אם יש עדי' ששדה זו הי' בוודאי של המערער אז אף אם החזיק המוכר או המוריש ג"ש אינו נאמן לומר לקוח הוא בידו מפלוני והוא לקחה ממך בפני אלא במגו דלקוח הוא בידי ממך [וכן מבואר ברשב"ם בחזקת הבתים ל' ב' ובש"ך קמ"ו סע"ק י"א ובכמה מקומות] וכיון שלא החזיק הלוקח ג"ש וידוע בעדים שהשדה זו של המערער היתה בוודאי אינו נאמן לטעון לוקח אני מפלוני עד שיברר בעדי' שהוא לוקח כיון דלית לי' מגו שוב ראיתי שהנתיבות כתב כן בשם האו"ת והסכים עמו וזהו בעיני דבר פשוט. וא"צ לפנים

אמנם דין עקא דהא בנ"ד אנן יודעין בוודאי שהיא לקוח מראובן ע"י שטר מכירה א"כ לכאורה לית כאן שום ספק כיון שהמוכר שלו החזיק ג"ש כד"ת אנן טענינן לי' שהמוכר שלו לקח את החצר משמעון. אולם אעפ"כ עדיין הדבר צריך תלמוד אצלי ונראה בעיני דהדין עם המערער דהנה כ' הלחם משנה פ' י"ד מטו"נ על הא דכ' המ"מ בשם י"א הוא הרמ"ה דהלוקח או היורש צריך להביא ראי' שהוא יורש או לוקח וז"ל אין לפרש ביורשים דקאמר דר"ל שהוא בן המת וכו' אלא אעפ"י שידענו שזה יורשו מ"מ צריך להביא ראי' איך באה לו בתורת ירושה דאל"כ אפשר שאעפ"י שאביו אכלה יום א' אולי הורידוהו בתורת אריסות [ר"ל המוכר או היורשין הורידוהו בתורת אריסות] ואלו הי' כאן הי' מודה [ר"ל המוריש או הלוקח הי' מודה שלא הורידוהו רק לאריסות או לפירות וכדומה] לכך צריך להביא ראי' וכו' עכ"ל וע"כ לא פליג הרמב"ן על הי"א הנ"ל אלא דוקא אם החזיק המוריש או הלוקח ג"ש והמוריש לא דר בו רק יו' א' דאז יש לו מגו כמש"כ הנתיבות אבל אם לא החזיק הלוקח או היורש ג"ש דאז לית לי' מגו אפי' המוריש דר בו ג"ש לא מהימן לומר לוקח אני אלא צריך להביא ראי' שהמוריש הניח לו שדה זו בתורת ירושה והלוקח צריך להביא ראי' ששדה זו בידו בתורת מקח כיון דלית לי' מגו וכמש"כ

ולפ"ז בנ"ד צ"ע כיון דקיי"ל בכל מקום היכי דמסופק לן בלישנא דשטרא אמרי' יד בעל השטר על התחתונ' ולפ"ז בנ"ד אע"ג דכ' לי' ראובן ללוי הבית וכל אשר לו יש לומר דלא הי' כוונתו רק על כל מה ששייך לו בודאי אבל מנא ידעינן דכוונת המוכר הי' גם על חצר של שמעון וא"כ כמו ביורש אף אם ידעינן שהוא יורשו וכל הקרקעות והמטלטלין של המוריש בחזקת היורש בלי שום דיבור של המוריש הרי התורה העמידה הכל בחזקת היורש אעפ"כ שדה זו צריך לברר שאביו הניח לו בפי' בתורת ירושה. דאל"כ חיישי' שמא גם אביו הי' מודה שלא ירד לתוך שדה זו אלא בתורת אריסות או לפירות וכדומה ולא הניח לבנו היורש בתורת ירושה כלל א"כ ה"נ בנ"ד ד אע"ג דידעינן שהוא לקות אעפ"כ כ"ז שאינו מברר על שדה זו שגם היא באה לו בתורת מקח אינו נאמן דלא עדיף מיורש דאנן לא טענינן לי' כ"ז שאינו מברר שגם שדה זו באה לו בתורת ירושה ומגוף השטר קנין אינו מוכח כיון דיד בעל השטר על התחתונה י"ל דלא כיון כלל המוכר על חצר של שמעון עד שהלוקח יברר בראי' ברורה שגם זו מכר לו המוכר אז טענינן לי' ללוקח