שו"ת בית דוד קכד

הבעל בעצמו נמי בעינן עכ"פ שיראה ששהתה כדי טומאה ואף דבנוב"ת בסי' ק"ס מסתפק בזה דדלמא הא דתנן ושהתה עמו כדי טומאה הוא לאפוקי אם ידעינן בוודאי שלא שהתה כד"ט דאו הוא דאינה נאסרת עליו אבל היכי שראו העדים סוף סתירה ולא ראו תחילתה יש ג"כ להסתפק דלמא שהו טובא מ"מ לענד"נ דאין בזה שום ספק דבעינן שיראו העדים בוודאי ששהו כדי טומאה מתחילת הסתירה עד סופה ובלא"ה אינה נאסרת עליו משום דהכי דייקא לשנא דמתניתין דקתני ושהתה עמו כד"ט דאילו לדבריו הכי הל"ל למתני נכנסה עמו לבית בסתר ולא שהתה אינו כלום וכדקתני לעיל מיני' במתנית' דברה עמו אינו כלום ומדקתני ושהתה כד"ט משמע כפשטא דבעינן שיראו ששהתה כד"ט הא לא"ה אינה נאסרת עליו ולא תלינן לחומרא למיחש דלמא שהתה מיהו גם לפי מאי דנסתפק הנוב"ת מ"מ נראה דבנ"ד ד אין כאן שום ספק משום דעד כאן לא נסתפק התם אלא משום דאיכא ריעותא שעשתה מעשה ונכנסה עמו לבית הסתר דבזה הוא דאיכא לאסתפוקי דמסתמא אדעתא דהכי נכנסה למעבד עבירה ותו איכא למיחש דלמא שהו נמי כד"ט וכמוכח מלשונו שם ועיי"ש במש"כ בצדדי הספק ותמצא שכן הוא כוונתו משא"כ בנ"ד דליכא שום ריעותא דהא לא נכנסה עמהם לבית הסתר רק שמתחילה הייתה שם עמהם וא"כ אין כאן שום הוכחה ואומדנא לעבירה ח"ו א"כ גם אם נאמר דהוי קינוי וסתירה מ"מ כל כמה ולא ראה הבעל בבירור ששהו כד"ט אין כאן שום סתירה אפי' לפי ספיקו של הרב בנוב"ת רק שצריך לחקור אח"ז מהבעל דדלמא באמת הי' בזה שיעור סתירה דהא יכול לראותו מרחוק עומד אצל הסוס ובטרם שהגיע לכנס לבית אולי בין כה ובין כה הי' שיעור סתירה וגם אם לא ראה כבעל בעצמו ששהו כד"ט רק שמאמין לדברי אחיה נמי הוי כמו שראה הוא בעצמו כמו שפסקו הרמב"ם והשו"ע וילפי לה מעובדא דההוא סמיא דקדושין עיי"ש וגם כי הך שיעורא נראה דהוא זמן מועט דהא אמרינן עלה בסוגיין במ"ס סוטה דחד שיעורא הוא עם כדי מזיגת הכוס ולשתותו וא"כ אינו אינו אלא זמן מועט לפי הנראה

ועוד נראה לומר דבנ"ד ליכא כאן שום סתירה כיון דאחי' שמעון לא יצא למרחוק רק לאותו חצר עצמו וגם כי לא נתן זמן מוגבל לשהותו שמה בחצר א"כ תו דמיא ליוצא ונכנס דמרתת ולכאורה הי' נראה לותר דאף בפתח פתות לר"ה כיון דקיי"ל דאין בזה משום יחיד כדאמרינן בקדושין כמו כן נמי אין בו משום סתירה אפי' בקינא לה כיון דאינו מקום סתירה משום דמרתת דלמא יכנס א' מבני ר"ה אלא שהח"מ והב"ש באהע"ז בסי' י"א הביאו בשם בעל תה"ד דאם קינא לה אפילו בפ"פ לר"ה נמי אית בי' משום סתירה ואסורה ועיינתי בדברי תה"ד עצמו וראייתו הוא מדברי התוס' במס' סוטה וחפשתי ולא נמצא כן בדברי התוס' שלפנינו בכל מס' סוטה מיהו אפשר שהיו לפניו איזה תוספת אחרים על מס' זו כמו שהורגלו להביא בדבריה' תוס' שאנץ ותוס' טו"ך אלא דמ"מ גם לפ"ז נראה דיוצא ונכנס וכגוונא דנ"ד עדיף טפי גם מפ"פ לר"ה דשם לא מרתת כ"כ שיבוא איזה אדם כיון דאינו מוכרח לבוא שמה עכ"פ אבל בנ"ד שאחי' הי' בחוץ וגם כי יחדו בעלה לשומר עלי' א"כ וודאי דהיא מרתת מיני' ולא התרצה להם לעבירה ח"ו דהא עיקר הקפידא והחששא בנ"ד הוא משום ספק רצון דבאונס לא הייתה אסירה על בעל' ישראל ועוד דהייתה מצווחת והי' אחי' שומע קולה ובא להציל' אלא ע"כ דעיקר החששא אינו אלא משום רצין ובזה וודאי דהיא מירתתת מאחי' השומר דהוא יו"נ וניהי דהפועלים לא ידעו שהושב לשומר אבל איהי הא ידעה מזה וא"כ וודאי דשייך בזה הך סברא דמרתת כחו בכל יו"נ ותו לית כאן משום סתירה דיוצ' ונכנס בכל דוכתא חשבינן לי' יושב ומשמר

ויש להביא ראי' לזה משמעתא קמייתא דרפ"ק דחולין דאמרינן התם אביי אמר הכל שוחטין ואפי' כותי בד"א בשישראל עע"ג אבל יוצא ונכנס לא ואם שחט חותך כזית בשר ונותן לו אכלו מותר לאכול משחיטתו לא אכלו אסור לאכול משחיטתו וכולי אמר רבא ויוצא ונכנס לכתחילה לא והתנן המניח כו' יוצא ונכנס מותר מי קתני מניח המניח קתני אלא מהכא אין השומר צריך להיות יושב ומשמר אלא אעפ"י שיוצא ונכנס מותר אלא אמר רבא הכל שוחטין ואפי' כותי בד"א כשישראל יוצא ונכנס אבל בא ומצאו ששחט חותך כזית בשר ונותן לו כו' והתוס' שם בד"ה המניח כתבו וז"ל לאו לשנויי אליבא דאביי קאתי דהא אביי בדיעבד נמי לא שרי בלא כזית בשר אלא בא להקשות על דברי רבא שמדקדק מכאן דשרי ואפי' לכתחילה אי נמי כל זמן שיש לו לתקן ע"י כז"ב יש לו לתקן אבל אי ליתא לכותי קמן שרי עכ"ל ובד"ה אבל בא ומצאו ששחט חותך כז"ב ונותן לו הקשו וז"ל ואם תאמר כיון דרבא מדמה שחיטה כו' ויש לומר כדפרישית לעיל כיון שיכול לברר ע"י כזית בשר יש לו לברר עכ"ל ובחידושיי למס' חולין כתבתי על דברי התוס' אינו וזה לשוני שם יראה מדבריהם דאף דבדיעבד אין איסור ושרי בלא כזית בשר אפ"ה אסורים ליתן לו לכתחילה על סמך שיבדקו ע"י כז"ב לבסוף דהא בהדיא כתבו כן התוס' בד"ה בודק סכין ונותן לו וז"ל ואין להקשות דאמאי צריך לכתחילה לבדוק סכין גבי חשוד ולהיות יוצא ונכנס גבי כותי יתנו כו' או לכותי יתן כזית בשר ותרצו דחיישינן לדלמ' משתלי עכ"ל עיי"ש בדבריהם הרי להדיא דמוכח מדבריהם דאף דדיעבד אין איסור אפ"ה חיישינן לדלמא משתלי דהא בכותי לשיטת התוס' אין איסור בדיעבד ואפ"ה כתבו דחיישינן לדלמא משתלי ודלא כמ"ש הרא"ש בשם הגאונים דכל היכי דבדיעבד אין איסור לא חיישינן לדלמא משתלי (ובב"י לא כ' כן)

ומעתה חובה עלינו ליישב קושיית התוס' לשיטת הגאונים דהא לשיטתם ע"כ צריך לומר דגם בדיעבד אסור לאביי ורבא בלא כזית בשר דאיל"ה היו יכולים ליתן לו על סמך שיבדקנו לבסוף וכיון דדיעבד נמי אסור בלא כזית בשר הדרא קושיית התוס' לדוכתי' כיון דרבא מדמי כנ"ל בא ומצאו לשתרי בלא כזית בשר כנ"ל ונהי דקושייתם הראשונה שהקשו בד"ה המניח לאביי נוכל לתרץ כתירוצם קמא דלאו לשנויי אליבא דאביי קאתי כו' אבל קושייתם השניי' שהקשו לרבא קשיא ובפרט כי דברי הגאונים מוסכמים להלכה וגם הרשב"א כתב שסברתן של גאונים תורה היא וכן פסק בשו"ע כוותייהו וא"כ וודאי דצריך ליישב קושיית התוס' לש לשיטתם

ונראה ליישב ק' התוס' דבאמת יש לחלק ביניהם דבשחיטה איכא חזקת איסור דבהמה בחייה בחזקת איסור עומדת וכל ספק דאתיליד לן בשחיטה בעינן למיזל לחומרא ומוקמינן לה בחזקת איסור כרב הונא דאמר בהמה בחיה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה וא"כ בנידן דידן נמי כיון דאתיליד ריעותא דשחט כותי דאיכא למיחש דלמא קלקל במזיד כיון דלא חייש אלפני עור וודאי דאסור אף בדיעבד מספק כיון דלא נתוודע לנו במה נשחטה אבל התם בחוקת היתר עומד א"כ כל ספק דאתיליד בי' מעמידין על חזקתו להיתר והא דמדמי להו רבא היינו משום דמוכח מהך דאין השומר דאף לכתחילה סגי ביוצא ונכנס וא"כ ע"כ דהוי שמירה מעלייתא וסמכינן ע"ז וא"כ גם בשחיטה תהני כיון דמרתת אבל מהא דבדיעבד שרי התם אין ראי' כלל לשחיטה דלשתרי נמי בבא ומצאו ששחט דלענין דיעבד לא דמי כלל להדדי משום דזה יש לו חזקת היתר ובהמה בחזקת איסור קיימא ובזה נסתלקה קושיית התוס' מעיקרא ולק"מ וזה ברור ואמת ולפ"ז גם קושייתם הראשונה שהקשו בד"ה המניח נמי לק"מ דשפיר משני גם לאביי דכיון דהמניח קתני בדיעבד מעתה תו לא דמי כלל אהדדי וכמש"כ ועוד הארכתי שם בזה ואכמ"ל

ונמצא דאנו למדין מתוך דברים אילו דיו"נ הוי ממש כמו יושב ומשמר מדסמכינן ע"ז אפי' לכתחילה התם ש"מ דשמירה מעלייתא הוא ולית בה שום ספיקא דבלא"ה לא הוי סמכינן ע"ז לכתחילה וכמו שהוכחנו לשיטת הגאוני' דכל עיקר ראייתו של רבא הוא ממאי דשרי לכתחלה ש"מ דשמירה מעלייתא היא כמו יושב ומשמר דבלא"ה לא הוי מייתי ראי' משחיטה כיון דלא דמו אהדדי וכדכתיבנא וכיון שכן בנ"ד וודאי דלא מקרי סתירה כיון דחשיב כיושב ומשמר ואפי' בדינו של בעל תה"ד אני מסתפק טובא דלמה יהי' פ"פ לר"ה מקרי סתירה כיון דאין בזה משום יחוד דמרתת