שו"ת בית דוד קכא

חזקה אחרת כנגדה מ"מ בכור אדם מצינו לפרושי דווקא כפירש הר"ן כדאמרינן בכמה דוכתי מידי אריא הא כדאיתא והא כדאיתא תדע דהא גם לפירש"י והרא"ש נמי בכור בהמה ובכור אדם לאו בחדא גווני מיירי דאס"ד דבכור בהמה נמי מיירי שהפילה וא"י מה הפילה א"כ אדרבה מוכח מהכא דחזקה שלא נפטרה רחמה חזקה גמורה היא דאלת"ה א"כ אמאי הוי ספק בכור נימא העמד הולד על חזקתו שהי' חולין במעי אמו ואפילו ספק לא הוי אלא ע"כ צ"ל משום דאיכא חזקה אחרת כנגדה דהעמד האם על חזקתה שלא נפטר רחמה וא"כ יהא מוכח מהכא דחזקה שלא נפטרה רחמה חזקה אלימתא היא ומהא דבכור אדם לפי פרש"י והרא"ש הא מוכח בהיפוך דחזקה שלא נפטרה רחמה לאו חוקה היא וא"כ יהיה הא דבכור אדם ובכור בהמה סתרי אהדדי אלא ע"כ ב"ל גם לפירש"י והרא"ש ההיא דבכור בהמה בגווני אחרינא ונראה שזה הוא באמת שדקדק רש"י והרא"ש לפרש ההיא דבכור בהמה בגווני אחריתא דרש"י פירש שא"י אם בכרה אם לאו והרא"ש פירש דמיירי כגון שהי' לו שני בהמות אחת בכרה ואמת לא בכרה וילדו זכר ונקבה ואינו ידוע מי ילדה זכר ומי ילדה נקבה והשתא אתי שפיר דלא תקשה דנימא העמד הוולד על חזקתו שהי' חולין דלפי פירש"י ז"ל י"ל דהא איכא כנגדה חזקה שלא ילדה ולהרא"ש נמי כיון דאחת לא בכרה בוודאי ומספקא לן דלמא היא ילדה זכר א"כ הך חזקה שהי' חולין במעי אמו אינה מוציאה מידי ספק זה ודו"ק. והשתא דאתינן להכי יהי' עכ"פ מפירש"י והרא"ש ראי' גמורה דלא כמהרי"ק דבלא זה הי' אפשר לומר דלא נחתי רש"י והרא"ש להך סברא כלל ושלא בדיוק כתבו כן אבל השתא דחזינן דדיקדקו לפרש בכור בהמה בגוונא אחרינא והיינו ע"כ משום דלא נימא העמד היולד על חזקתו שהי' חולין במעי אמו א"כ הרי חזינן להדיא דלא ס"ל להך חזקה דלא נפטר רחמה כלל ודו"ק

עוד הי' נראה להביא ראי' דלא כמהרי"ק גם בהאי חזקה דלא נפטר רחמה ממתניתן דבכורות (מ"ז ב') דקתני התם המפלת ליום ארבעים הבא אחריו בכור לכהן דמשמע הא ליום מ"א תו לא הוי בכור לכהן ואם איתא לדברי מהרי"ק אפילו ביום מ"א נמי הוי ספיקא כדתנן במתניתן דנדה תשב לזול"נ ולנדה במפלת ביום מ"א והיינו ע"כ כמ"ש הרשב"א דמספקא לן מתי נקלט ולכך עד יום מ"ג הוי ספיקא וא"כ לענין בכור נימא העמד האם על חזקתה שלא נפטר רחמה ולהוי בכור לכהן גם במפלת ביום מ"א מיהו גם ראי' זו יש לדחותה משום דאיכא למימר דההיא מתניתן דבכורות מיירי במפלת שפיר מרוקם וקאי על מתניתן דלעיל מינה דתנינן התם המפלת שפיר מרוקם הבא אחריו אינו בכור לכהן וע"ז קתני במפלת ליום מ' אף דהוא מרוקם לא חשבינן רקומו לכלום הא ביום מ"א כיון שהוא מרוקם תו לית ביה שום ספיקא משום דריקומו מעיד עליו שנקלט ליום א' ואף דיכול להיות ריקום גם קודם מדתנן המפלת ליום מ' ומיירי במרוקם לפי דברינו מ"מ זהו מלתא דלא שכיחא ודווקא בדידעינן בוודאי שהוא בן מ' בהא היא דאמרינן דאף שהוא מרוקם אין ריקומו נחשב לכלום אבל ביום מ"א כיון שהוא מרוקם תלינן בסתמא שנקלט ביום ראשון ותו לית בי שום ספיקא וההיא מתניתן דנדה דקתני בה המפלת ליום מ"א תשב לזול"נ ולנדה קאי נמי אדלעיל מינה דקתני במתניתן קמייתא המפלת וא נה יודעת מה הפילה תשב לזול"נ ולנדה וע"ז קתני אח"כ דבמפלת ליום מ' אינה חוששת לוולד ליום ת"א תשב לזו"נ ולנדה ומיירי הכל באינה יודעת מה הפילה ונמצא דאין מזה סתירה לדברי מהרי"ק אך ת"ת הוא דחוק לומר דיכול להיות שיהי' הריקום ביום מ' דמפשטי השמועות דמסכת נדה נראה דעד יום מ"א אינו ניכר בו שום ריקום ולכך דברי מהרי"ק יהיו נסתרים מהך מתניתן ועיין בזה

והנה כ"ז לא כתבתי רק לרווחא דמלתא אכל בעיקר הדין נראה ברור בעיני דמאחר דאזדא לה להך חוקת נפל שכ' הרב מהרי"ק וכמו שהוכחנו לעיל בראיות ברורות וא"כ לא נשאר רק הך חזקה דלא נפטר רחמה ונגד זה איכא חזקת ממון נגד הכהן וטענת שניהם הוי שמא ובשמא ושמא וודאי דחזקת ממון עדיף מחזקת הגוף כדמוכח מפשטי השמועות דמס' כתובות כאשר הארכתי בזה במק"א ואכמ"ל ולכך בנ"ד פטור האב מלפדותו

דוד טעביל במה' משה זלל"הה

סימן כה

נשאלתי

בראובן ואשתו ובנם כבן שנה נסעו לכפר אחד אודות בנם אשר חלה ויסע אתם שמעון אחי האשה ויצטוו מן הדאקטער לשמור הילד מאוד מן הצינה ע"כ בחרו להם לבוא שמה אל חדר אחד מצד לבית הדאקטער מקום אשר הפועלים עושים במלאכתם למען יחם להם וזה הי' מעשה קודם חג הסוכות העבר ויאמר ראובן עתה לו שמעוני אתם תהיו מעט בבית זה ואני אלך לקנות לולב לחג הבע"ל אשר מוכרים בחצר ההוא אך ראו אם אלך לא תשאר האשה יחידה פה בין הפועלים ההמה הרבים ואתה שמעון אם תבקש להשגיח על הסוס בעד החלון תשקיף וטרם שהלך אמר לשמעון זע דוא זאלסט ניט לאזין אליין דיין שוועסטער ואל האשה אמר זע דוא ואלסט ניט בלייבין אליין דא זאלסט ניט לאזין דיין ברודער שמעון ארוש גיין וכאשר הלך ושב וירא והנה שמעון עומד אצל הסוס ומאז השתים בינו לבינה והאשה כמעט נפלה למשכב ר"ל מהו דינא דהך איתתא

תשובה

הדין הוה נחלק לשתי פנים האחד יש לחקור אם הקינוי הוי קינוי והשנית אם הסתירה הוי סתירה והנה לענין הקינוי גרסינן בסוטה ב' ב' אמר ר' חנינא מסורא לא לימא אינש לאתתי' בוחן הזה לא תסתרי בהדיא פלניא דלמא קיי"ל כר' יוסי בר יהודה דאמר קינוי עפ"י עצמו ומסתתרה וליכא האידנא מי סוטה למבדקה וקאסר לה עילוי' איסורא דלעלם ע"כ ובספר המצות הוא הסמ"ג פסק להא דר' חנינא להלכה וכן הוא בסמ"ק יום רביעי וכן פסק הטוש"ע והרמב"ם בה' סוטה לא כתב להא דר' חנינא רק שהגמיי' הביא זה בשם הסמ"ג ובסוף הלכות סוטה כ' הרמב"ם וז"ל אין ראוי לאדם לקפוץ לקנאות בפני עדים תחילה אלא בינו לבינה בדרך נחת וטהרה ואזהרה כו' וכתב עליו הרב בכ"מ שלמדה מהא דר' חנינא מסורא כו' ואף דלא קיי"ל הכי אלא כר' יהושע דאמר מקנא לה עפ"י שנים מ"מ למד מזה הרב דהוא הדין לדידן דאינו ראוי לקנאות עפ"י שנים עכ"ל עיי"ש היטיב יראה להדיא מדבריו דדעתו הוא דהרמב"ם לא ס"ל להא דר"ח רק שלמד מזה לדידן דאין לקנאות בפני שנים אבל בינו לבין עצמו לא איכפת לן כלל בזה משום דלא קיי"ל כר' חנינא ולכך כתב הרמב"ם אלא בינו לבינה והיינו משום דלדידן דקיי"ל כר' יהושע אין קפידא בקינוי דבינו לבינה משום שלא יוכל לבא לידי איסור ולכך הב"י עצמו דפסק כהא דר' חנינא עפ"י דעת הסמ"ג וסמ"ק והטור לזה שינה בשולחנו הטהור בסי' קע"ח מלשון הרמב"ם ואף שמדרכו תמיד להיות נמשך אחר לשון הרמב"ם הנה כאן שינה בכוונה ובמקום שכתב הרמב"ם אלא בינו לבינה כתב בשו"ע ואפי' בינו לבינה והיינו משום דאזיל לשיטתו דפסיק לעיל מיני' בסי' זה כהסמ"ג וסייעתו דפסקו כר' חנינא ולכך כ' דאפי' בינו לבינה נמי לא משום דבזה נמי קמתסרא עלה כן נראה ברור כוונתו בזה ודוק

אך אעפ"י שזהו בבירור כוונתו בזה בדעת הרמב"ם מ"מ אחרי המחילה מעצמותיו הקדושים אשתמיטתי' ונעלם ממנו לפי שעה דברי הרמב"ם בפכ"ד מה' אשות שפסק להדיא להא דר' חנינא וכן הוא בשו"ע סי' קע"ו בסופו שכתב