שו"ת בית דוד קג

דווקא גם מש"כ מע"ל להתיר בנ"ד מטעם מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי ומטעם מתוך חומר שהחמרת עלי' בסופה כו' לא ידעתי מה דמות העריך לזה דמה ענין גירושין למיתה דכל הני היתרא לא מצינו רק גבי מיתה אבל גבי גירושין ליתא להנך היתרי דדווקא גבי מיתה הקילו משום תק"ע ולא גבי גירושין תדע דהא ביש עדים שהייתה אשת איש ואמרה מת בעלי דנאמנת וכן ע"א שהעיד חת בעלה של פלוני מותרת להנשא ואלו גבי גירושין היכא דאיכא עדים שהייתה א"א ואמרה גרושה אני אינה נאמנת וכן ע"א אי"נ בזה כמו דתנינן להדיא במתניתן במס' כתובות ואם יש עדים כו' אלא ע"כ דמיתה שאני דהקילו בה חכמים משום תקנת עגונות ומעתה לא נשאר לנו בהיתרא דהך איתתא דנ"ד זולתי מש"כ דאין כאן עדים שהייתה א"א וע"כ מעיקר הדין גם היא עצמה נאמנת לומר גרושה אני וכדתנינן להדיא במתניתן האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת והכתב ראיה אינו רק לרווחא דמלתא ולכך מהני אפילו בע"א ובכתב בהכרת ע"א את החתימה כיון דמעיקר הדין אינו צריך כלל לזה והט"ז לא מיירי אלא באשה שנתגרשה במקו"א וחוזרת לעירה במקום שיודעין שהייתה אשת איש כמו שמבואר להדיא בדבריו עיי"ש ובאמת הי' זה היתר ברור וא"צ לאריכות כלל אך גם בזה יש לפקפק לפי מה שהמנהג במדינתינו שהנשואות ניכרות במלבושיהן שהבתולות הולכות פרועות ראש והנשואות הולכות ראשיהן מכוסות וא"כ תו יש לדמות זה להא דא"ר יהודה הוחזקה נדה בשכינותי' בעלה חייב עלי' משום נדה ואף אמתלא לא מהני והיינו משום שעשתה מעשה ללבוש בגדי נדותה תו לא מהני לה אמתלא כמש"כ הפוסקים וה"נ דכוותי' כיון שהחזיקה עצמה לכסות ראשה כדרך הנשואות הוי כאנן סהדי שהייתה א"א ותו לא מהימנא לומר גרושה אני אם לא בראי' גמורה דהיינו מעשה בי תלתא וכדברי הט"ז ואף דיש לחלק בין עדים לחזקה דהא מיגו במקום עדים וודאי דלא מהני ובמקום חזקה הוי איבעי' דלא איפשטא בש"ס ביבמות ובב"ב וא"כ יש לומר דהא דלא איפשטא האיבעי' היינו היכא דהטענה סותר החזקה דאם נאמינו מטעם מיגו נמצא שהוא סותר החזקה וכמו דמיירי שם בב"ב דאומר פרעתי בתוך זמנו דאם נאמינו נמצא שהיא סותר החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו אבל כאן אינה סותרת החזקה עם דברי' והוא דאפשר שהייתה א"א ונתגרש' אך באמת זה אינו דאדרבה כאן גרע טפי דהתם המיגו הוא טוב והטענה הוא סותר החזקה לכך אפשר דמטעם מיגו מהימנינן ליה משא"כ כאן כיון דהמיגו הוא סותר החזקה נמצא דלית כאן מיגו כלל משום דיראה לטעון דבר שהוא נגד החזקה א"כ מהיכי תיתי דנאמין לה שהיא גרושה כיון דלית לה מיגו ועיין באו"ת ובנתיבות שכ' להדיא דהיכי דהמיגו סותר החזקה וודאי דאין כאן מיגו ואינו נאמן והך מתניתן דתנינן האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת היינו משום דבימיהם לא הי' שום הבדל בין נשואות לבתולות או אפשר דמתניתן מיירי בארוסה דגם היא א"א מתקריא מה שאכ"ז במדינתינו דמובדלות הרבה במלבושי ראשן וא"כ אנן סהדי דהייתה א"א ובעיא ראי' ברורה על גירושי'

הן אמת דע"כ צ"ל דמתניתן דתנינן האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת לאו מטעם מיגו קאתינן עלה דהא יש להבין למאי תני וגרושה אני ולא תני ואלמנה אני וע"כ נ"ל דמשום סיפא תני לה דבאלמנה אני אפילו ביש עדים שהייתה א"א נאמנת דהא האשה עצמה נאמנת לומר מת בעלי ולפ"ז יש להבין דא"כ אמאי לא מהמנינן לה באומרת גרושה אני במיגו דאלמנה אני וצ"ל דזה אינו משום שיראה לומר כן שמא יבוא בעלה ותהי' מוכחשת אך לפ"ז תיקשה דא"כ גם ברישא אין כאן מיגו משום דיראה לומר לא הייתה א"א מעולם פן יבוא בעלה ויברר ע"י עדים שנתקדשה לו אע"כ צ"ל דלאו מטעם מיגו קמהמנינן לה כך רק משום דאי בעי שתקה ולא אמרה כלל וממילא היתה מותרת להנשא דסתם נשים בחזקת פנויות הן והיינו משום דאוקמינן לה אחזקה קמייתא שנולדה פנוי' וכמו שכ' גם מורא על ראשה דאף אם יבוא בעלה תוכל אז לומר גרשתני ולמה הי' לה לומר א"א אני ולכך נאמנת במיגו דאי בעי שתקה והיינו טעמא דהפה שאסר הוא כו' דתנינן במתניתן דעדיף טפי ממיגו

אך כ"ז לא שייך בנשי דידן שניכרות שנשואות היו במלבושי ראשן וא"כ סתם אשה הבאה לפנינו מלובשת כדרך הנשואות לא מוקמינן לה בחזקת פנוי' ותו צריכה ראי' שנתגרשה וכדכתיבנא

וסבור הייתי לומר דהך דנ"ד ל"ד להוחזקה נדה בשכינותי' דשם החזקה ברורה על האי שעתא דלבשה בגדי נדותה שהיא בחזקת נדה משא"כ כאן שאין החזקה מורה על אותה שעה שאנו רואין אותה לובשת כדרך הנשואות שהיא א"א עתה דאפשר שנתארמלה או נתגרשה רק דהחזקה הוא על שהייתה נשואה כבר מקודם ולא ידענו באיזה זמן ובכה"ג אפשר דלא הוי חזקה ומשום דדמי לחזקה שלא נתבררה בשעתה דלא הוי חזקה וכמש"כ התוס' בחולין דבהמה אין לה חזקת כשירה ואף שתייתה יב"ח דוודאי הייתה כשירה מקודם דטריפה אינה חי' יב"ח מ"מ לא הוי חזקה משום שלא נתבררה בשעתה וה"נ דכוותי' בנ"ד לא הוי חזקה שלא נתבררה בשעתה ואף שיש לחלק דשאני התם שלא נתבררה וא"א להתברר לשום אדם בעולם אבל כאן הרי ידענו שבשום פעם הי' לה חזקה מבוררת רק שאין אנו יודעים מתי הייתה החזקה זו תו הוי כחזקה מבוררת דהוי כחזקה גמורה אך יש להביא ראי' דלא מחלקינן בהכי דהא בנגע באחד בלילה ואינו יודע אם חי אם מת ולמחר נמצא מת דאיתא במס' טהרות שהוא טמא ותנינן עלה בתוספתא בד"א שלא ראוהו מי מבערב אבל ראהו מבערב חי אינו טמא והנה התם וודאי דהאדם הי' תי מעיקרא ואפ"ה אם לא ראוהו חי מבערב מטמאינן לי' והיינו ע"כ מטעם דלא מיקרי חזקה משום שלא נתברר לנו שעה שהי' מי והוי כחזקה שלא נתבררה בשעתה ולא מקרי חזקה אע"ג דוודאי הי' חי מעיקרא וא"כ ה"נ בנ"ד מקרי חוקה שלא נתבררה בשעתה מטעם שנא ידעינן בוודאי השעה שהייתה א"א אבל כבר עמד על חקירה זו הרב בנוב"ק באהע"ז סי' ל"א ודחה זה מכמה טעמים והעיקר דהך דראוהו חי ולא ראוהו חי איירי שראה אותן במקום זה דווקא או לא ראה אותו במקום זה וכ"כ הרב בעל חוות דעת במקור חיים בסי' תס"ז ס"ק י"א עיי"ש בדבריהם ולכך גם מצד זה אין היתר

גם מש"כ כ"ת דנ"ד לא הוי עמפ"ע רק מפי שני עדים לא ידענא מאי חילוק יש בין עמפ"ע ובין עד מפי ב' עדים סוף סוף איהו לא הוי רק ע"א וגם בכתב דלא מהני רק במיתה ולא בגירושין גם מה שרמז במכתבו שזה הוי כמו שטר שלישית שהושלש הגט בידו וכוונתו דדינו כמו שליש דמהימן כבי תרי ג"כ אינו כלום דהא ע"ז אנו דנין אי נאמן בדבריו אלה אם לא ואם לא נאמינו גם ע"ו שהוא שליש לא נאמינו ועד כאן לא אמרינן שהשליש נאמן כבי תרי אלא היכי דחזינן השלישות שהוא ת"י וא"כ אין שום היתר גם מצד זה

אך עכ"ז לא אכחד תמת לשוני שראיתי מכמה רבנן קשישאי דלא קפדי בזה וסומכין על היתר עדות הרב המסדר לחוד וחתרתי למצוא טעם לדבריהם והוא עפ"י מה שהעליתי בתשובה לחלק בין מלתא דעבידא לגלויי דאמרינן בש"ס גבי ע"א המעיד באשה שמת בעלה ובין הך גילויי מלתא בעלמא דאמרינן בפ' החולץ גבי הא דאשתמודעינהו דמלתא דעבידא לגלויי הוא דבר שאין בידינו לברר אמיתתו דאפשר שירחיק נדוד ולא יבוא לעולם לביתו ולא יתוודע שקרו כלל רק דמ"מ מרתת העד אולי יקרה לפעמים שיבוא לביתו ויתגלה שקרו ובזה הוא דאמרו מלתא דעבידא לגלויי לא משקרי אינשי ור"ל דעבידא לפעמים לגלויי וכיון שאין בידינו לברר אמיתתו מיד לא מרתת העד כ"כ משום דיתברך בלבבו לאמר שלא יבוא לעולם לידי בירור ולכך לא מהימן בזה מדאורייתא רק מתקנת חז"ל משום עיגון ובצירוף טעמא דדייקא ומנסבא ומשום חומר