בית אברהם לנדא צד

ובודאי אין ראוי לסמוך על קנין אודיתא גבי חמץ מאחר דלרוב פוסקים לא הוה קנין דלא כבעל קצות החושן

עיין שם בקצות החושן (סי' קצ"ד) מה שכתב לתרץ דברי התוס' בגיטין (דף י"ג ב') ד"ה גופא אמר כו' שהוכיחו דמעמד שלשתן איתא בע"כ דאי לאו הכי למה ליה לתקנת מעמ"ש יקנה באודיתא. ותמהו שם מהרש"א ומהרש"ל דמה הועילו במה שמע"ש איתא בע"כ אכתי קשה יקנה באודיתא דמהני נמי אף בע"כ. וכתב לתרץ לשיטתו דאודיתא לא מהני בהלוא' דלא עדיף מיתר קנינים דלא מועיל בהלואה וא"כ אי מעמ"ש איתא בע"כ משכחת דצריך לתקנת מעמ"ש בפקדון דכפרי דהוא דבר שאינו ברשותו ולא מועיל אודית' ע"ש בדברי קצוה"ח. ודבריו תמוהים מאוד דהא למ"ד דמעמ"ש ליתא אלא בפקדון לא במלוה בודאי אף בפקדון דכפרי לא מועיל מעמ"ש דהא לא עדיף ממלוה מחמת שהוא דבר שאינו ברשותו ולא מועיל גבי' שום קנין אף מעמ"ש אינו מועיל למ"ד דמעמ"ש ליתא אלא בפקדון מחמת שהוא בעין ומהני עליו קנין. ורק אליבא דמסקנא דמעמ"ש איתא אף במלוה שפיר מהני מעמ"ש אף בפקדון דכפרי דלא גרע ממלוה אף שהוא דבר שאינו ברשותו משא"כ אליבא דמ"ד דמעמ"ש ליתא אלא בפקדון מחמת שהוא דבר שבעין בודאי לא מועיל אפקדון דכפרי דגם הוא אינו ברשותו חשיב ולא מועיל עליו שום קנין וכל הוכחת התוס' אזלא אליבא דמ"ד דמעמ"ש ליתא אלא בפקדון ונסתרו דבריו לגמרי

שם גמ' ת"ש דאיסור גיורא כו' עיין ברשב"ם שכתב. דהא אמרינן בסנהדרין אדם עשוי שלא להשביע כו' דוקא במלוה אבל לא בפקדון. והתוספ' הקשו דאדרבא איפכא מסתברא. וביותר תמוה מאוד פי' רשב"ם דמאי מייתי מאיסור הא התם לא שייך שלא להשביע דהא אודי שהוא של בנו איסור. ונראה לומר דחילוק בין מלוה לפקדון דבשלמא גבי מלוה יש לומר דהודה שלא להשביע את בניו ולא היה ירא פן יחשבו בניו שבאמת הודה וישלמו לאותו שהודה. די"ל שהחזיק את האיש שהודה לו לנאמן ובודאי לא יתבע את בניו אחרי שיודע בעצמו שאין מגיע לו מאומה ומשא"כ בפקדון שהודה שהוא של פלוני לא שייך לומד שלא להשביע אמר כן דאיך יודה אולי יסברו בניו שהאמת בפיו ויתנו לאותו פלוני מחמת הודאתו ואף שהאחר יודע שלא היה שלו מעולם מכל מקום יקח אותו כי שמא זיכה לו ע"י אחר כדאית' בגיטין (דף מ') באומר כתבתי והוא אומר לא כתב חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר וכיון שבודאי לא אמר שלא להשביע. א"כ י"ל דהאמת בפיו או שהוא פקדון בידו או שמא זיכה לו על ידי אחר. ומשא"כ באומר פלוני ופלוני מסקי בי זוזי די"ל דאמר שלא להשביע יסמך את עצמו על אותם אנשים שהם נאמנים ולא יתבעו את בניו אחריו שהם יודעים בעצמם שלא הלוו לו מעולם. וזה אפשר להעמיס בכוונת הרשב"ם והוא חילוק נכון לפענ"ד

ולפ"ז מיושב הראיה מאיסור גיורא דהכי מייתי ראיה דמדלקח רב מרי להני זוזי אף שהיה יודע בעצמו שהמעות אינו שלו דהא אודיתא לא הוה קנין לפי דעת רוב הפוסקים. אע"כ צ"ל כמ"ש לעיל דאמרינן שמא זיכה לו על ידי אחר וא"כ דמוכח מהתם דאף שאותו יודע שלא היה שלו מכל מקום רשאי ליקח מחמת שמא זיכה וא"כ ממילא לא שייך שלא להשביע דאיך יודה שלא להשביע ובניו יחשבו שהוא באמת של פלוני ויתנו לו וגם הוא רשאי לקבלו מחמת שלא זיכה כנ"ל

תוס' ד"ה ש"מ שהודה כו' ונראה לר"י לפרש כן כו' ופשיט מההוא מעשה דאיסור גיורא דקני לגמרי כו' דאי במתנת ש"מ היאך קנה ע"ש. וצריך להבין לפי פירש ר"י דפשיט ליה דאודיתא הוה קנין רק דמיבעיא לו אם חוזר כשעמד כשאר מתנת ש"מ בקנין א"כ לא פשיט מאיסור דנהי דליתא במתנת ש"מ היינו שיקנה בדיבור בעלמא מחמת דברי ש"מ אבל באודיתא דהוה קנין אמאי לא יוכל לקנות. ואין לומר כיון דאמרינן שלא היה אלא מחמת מיתה א"כ אין קנין לאחר מיתה ולא קני מחמת אודיתא דהא מכל מקום אפשר שהודה איסור בפירוש מעכשיו דמהני אף בש"מ שיוחשב כמתנת בריא כמבואר בח"מ (סימן ר"נ סעיף ט') וע"כ צ"ל כן דאי לאו הכי קשה למה אמר אי בחליפין אין מטבע כו' ואי אגב קרקע הא מכל מקום אין קנין לאחר מיתה ולא קני אל מטעם מתנת ש"מ וגר דליתא בירושה ליתא במתנת ש"מ אלא ע"כ צ"ל דהפירוש הוא אי בחליפין שמפרש