בית אברהם לנדא פח

הנה לשיטת הראב"ד דאפילו ביומא דמשלם מ"מ לא טענינן ליתמי יש להבין דמאי אפילו מיתמי. אדרב' י"ל דגבי יתמי גם אביי ורבא מודי דמ"מ הוה ל"ש ולא טענינן. אלא אם כן נדחוק לומר דמיירי דאבוהן אמר קודם מותו שפרע ואח"כ בא לגבות מיתמי ושפיר הוי רבותא

שם דף ו' ת"ש מנה לי בידך אמר לו הן כו' עיין בתומים שהקשה דלא מיירי במשלם זמני' ולכך לא הוה מגו דלא חציף כמ"ש התוס' לעיל. ונראה לתרץ דהנה יש להבין דמה ס"ד הגמ' דמיירי בתוך זמנו דלמה נקיט מתניתן במודה ולא במלוה דת"ז אינו נאמן. וגם היכא רמיזא במתניתן דאית ליה מגו. ונראה דהגמ' היה סובר עתה דאמרינן מגו למפרע. עיין תוס' כתובות (דף פ"ה) ובכמה דוכתי דמוכחי מהך מתניתן דלא אמרינן מגו למפרע. מהא דמקשינן בשבועות למ"ד צריך לפורעו בעדים. ולפי מה שכתבו התוס' סנהדרין (דף ל"א) משמע דאביי סבר בס"ד דשפיר אמרינן מגו למפרע. ומיירי מתניתן ביומא דמשלם זמניה כמו דמוכח מלשון הגמרא דא"ל פרעתיך בזמנו. ובאמת לפי הס"ד אמרינן דגם ביומא דמשלם לא עביד דפרע. ומכל מקום לא אלים החזקה כ"כ ושפיר נאמן לומר שפרע ביומא דמשלם זמני' במגו דלא היה מודה אתמול. אבל בטוען אין לך בידי דהיינו פרעתיך בתוך זמנו אין נאמן אפילו במגו ושפיר נקיט במתני' במודה דלכך נאמן ביומא דמשלם זמנו במגו דלא היה מודה אתמול. לפ"ז שפיר מוכח דלא אמרינן מגו במקום חזקת ת"ז דנהי דלית ליה מגו דפרעתיך היום מכל מקום יש לו מגו דלא היה מודה אתמול

ועל מה שכתב התומים דמסתמא אינו תובעו ביומא דמשלם זמני'. הנה אכתי משכחת לה בתובעו יום לאחר זמנו רק דידעינן דלא פרע ביומא דמשלם זמני' כגון שלא היה כאן או עדים יש שלא זזה ידם ואם כן אין לו מגו רק דפרע לו היום והוה העזה כמ"ש התוספות

על מה שכתב הרמ"ה חו"מ (סי' ע"ח ס"א) דגם מחילה אינו יכול לטעון תוך זמנו. והוא מדברי המרדכי ריש ב"ב. יש לעיין דלמה סתם דבריו דנראה דבזה המלוה שבועה בעי בנקיטת חפץ. דהא בסי' (פ"ב) מבואר גבי שטר דיכול להשביעו בטענת מחילה. והתם לאו מטעם מגו הוא דהא אפילו בנאמנות על הפרעון משביעין על טענת מחילה כמבואר (בסי' פ"ב סעיף י"א) ועוד דלא אמרי' מגו להשביע כמבואר בב"ש (סימן צ"ו) וע"כ דלענין שבוע' הוי מחילה טענה בפ"ע. ומה לי נגד שטר או נגד ת"ז דגבי מחילה לא שייך החזקת ת"ז. ואם כן נראה דודאי יכול להשביע בטענת מחילה קודם הפירעון כמו בשטר. ומהתימא עליהם שסותמים דבריהם והא דאינו משביעין בטענת פירעון במגו דמחילה דל"א מגו להשביע וגבי יתמי דא"צ שבועה. צ"ל משום דל"ש לא טענינן להו כמ"ש התומים (סי' פ"ב) עיין שם ב

וגם נראה מדברי המרדכי דגם במגו אינו נאמן במחילה רק אי אמרינן דאמרינן מגו במקום חזקה וטעמו שמדמה אותם להדדי נראה כמו דאמרי' שמסתמא לא פרעו קודם זמנו לוותר לחבירו מה שא"צ. ולכך טענת מחילה נמי אינו טענה כלל. והוא נלמד במכש"כ מחזקת ת"ז דשייך לא ליטרדין ועכ"ז אמרינן בהאיבעייא דלא מהימן במגו וא"כ נ"מ בטענת מחילה אם תפס התובע לא מפקינן מיני' אף דהיה לו מגו דפרעתי כמו גבי ת"ז לפי דעת הש"ך (בסי' ע"ח) דמהני תפיסה בעדים ע"ש

שם דף קל"ד א' מתניתין האומר זה בני נאמן זה אחי אינו נאמן כו' ובגמ' זה בני נאמן כו' ליורשו ולפטור כו' ליורשו פשיטא לפטור כו' ולכאורה צריך להבין דא"כ אין שייך זה אחי אינו נאמן. דלענין ירושתו נאמן במגו רק לענין ירושת אביו ולא הוה דומיא דרישא דמיירי לענין ירושת עצמו וגם בזה בני אינו נאמן אלא לירושת עצמו ולא לענין ירושת אחים. אם כן מ"ש זה בני או זה אחי. ועיין ברא"ש שכתב דמתני' דקדושין ע"כ מיירי גם לענין יבום מדקתני יש לי אחין אינו נאמן ע"ש. ואם כן גם במתני' קשה כנ"ל

ונראה לומר דודאי גם לפי המסקנא קשה לפירשב"ם לקמן דזה אחי מיירי לענין ירושת אחיו דלא הוה דומיא דזה בני דמיירי לענין ירושת עצמו אלא י"ל דכולה מתניתין מיירי לענין לפוטרו ולהתירו לעלמא רק דבריש' רוצה לפטרה על ידי טענת יש לי