בית אברהם לנדא פב

פרע. אבל באמת אם אומר שפרעו אחר התביעה אף רש"י מודה שהוא נאמן כיון שלא תבעו על פי בית דין כן נראה לפע"ד

רש"י בד"ה בחזקת עד שנתן וכו' שיבא התובע עדים כו' לא היה בונה משלו רק היה צועק לפני ב"ד. והנה דברי רש"י שפת יתר הם ואינם מובנים וכי לא אתרמי שאחד מלוה לחבירו רק צ"ל דעיקר הטעם כיון דחיובו ברור י"ל דפרע ומדוע שינה רש"י טעמו ממאי דאמרינן בגמר' לקמן, ועיין בתומים שהאריך בזה ובעיקר הקושיא לא תירץ כלום ולא הועיל ע"ש

ונראה דהנה לכאורה צריך להבין מדוע יהיה נאמן לומר פרעתי כיון דבע"כ צ"ל דידוע שהאחד בנאו משלו כמ"ש התוס'. אם כן הוה כמו טענת לקוח דאינו נאמן אף שהוא ברשותו ועומד בחצרו מכל מקום לא עדיף מהיכא שידוע שבתורת פקדון בא לידו דאינו נאמן לומר לקוח מחמת שהתפיסה אינה מוכחת. וצ"ל כיון דכתבו הפוסקים דבע"כ יכול לזכות חברו בכותלו משום שאדעתא דהכי בנאו כמ"ש הנמוקי יוסף והה"מ אם כן לא דמי לטענת לקוח כיון דהכותל בודאי שלא ואין הספק אלא על המעות. וכן כתב בקצה"ח (בסי' קנ"ז) ע"ש

אך לדעתי יש לחלק בין נידון דידן לדינא דהה"מ והוא דודאי יותר מד' אמות לא מיבעיא לשיטת הפוסקים דיכול חבירו לעכב עליו מלהגביה כותלו רק מיירי דנתרצה אם כן בודאי אדעתא דהכי נתרצה שמתי שירצה יתן מעותיו ויזכה בכותל. ואם כן מסתמא גם השני בודאי על דעת כן בנאו על חלק חבירו כמו שכתבו הם. ואפי' לשיטת הפוסקי' דאינו יכול למחות מלהגביה למעלה מארבע אמות. היינו משום שגם חבירו מתי שירצה יכול להשתמש בכותל. דאי לאו הכי לקתה שורת הדין שהוא יגביה הכותל בעל כרחו של חבירו על חלק חבירו וחבירו לא יכול להשתמש. אם כן בודאי יהיה יכול למנוע מלהגביה שיאמר היום או למחר אגביה הכותל על חלקי. ועל ידי הגבהתך אפסיד זאת. ולכך בודאי היה דעת הבונה להקנות לחבירו חלק בכותל מתי שירצה. אבל עד ד' אמות כיון דמן הדין יכול לכופו לבנות עמו. וצריך ליתן חלק בקרקע להעמדת הכותל וגם לבנות. ואם כן נהי שוויתר נגדו שא"צ לסייע בבנין הכותל מכל מקום חלק הקרקע יכול ליקח ממנו בעל כרחך לבנות כותל עליו לסלק ההיזק ראי' ואין צריך להקנות לחבירו כלום. כיון שברשות הוא עושה לבנות על חלק חבירו. כיון שחבירו אינו רוצה לסייע בבנין ולמה יבנה אדעת חבירו להקנותו מתי שירצה. אם כן דמי לטענת לקוח שאינו נאמן כיון שידוע שהעצים והאבנים שלו רק שחבירו טוען שלקחה ממנו. ובע"כ נראה שאינו יכול לזכות בה כמ"ש לעיל. אך זה בודאי אינו נאמן לומר שלא בנאה לגבות מחבירו רק שיהיה כל הוצאה משלו דזה נגד החזקה דלמה (לו] לוותר נגד חבירו כיון שחבירו מחויב לסייע. ודמי לטענת מחילה או מתנה דהוא טענה גרוע רק שיטעון שבנאו לגבות ממנו אחר כך רק שהמתין לו הפרעון אם כן הכותל בודאי של חבירו כיון שבנאו אדעתא דידי' רק הספק הוא במעות והוה כמו בעלמא טענת פרעתי דנאמן

ומיושב היטב דברי רש"י. דמ"ש רש"י לא היה בונה משלו הכוונה שיהיה כל הכותל משלו ולא לגבות מחבירו. וע"ז לא שייך כל שפא ושפא זמניה כו' דדמי לטענת לקוח. וע"ז כתב רש"י דאינו עשוי לעשות כך ובודאי היה צועק עליו בב"ד ודמי לטענת מחילה דהוא טענה גרוע. ואם יטעון שבנאו לגבות מחבירו והמתין הפרעון ואם כן כל הטענה על המעות לא על הקרקע ונאמן לומר פרעתי כדמסקינן דכל שפא ושפא זימניה הוא וא"ש

מתניתין בחזקת שלא נתן כו'. עיין רמב"ם (פ"ג משכנים) שכתב דהתובע נשבע ונוטל. והשיגו עליו הרמב"ן והרמ"ה דבגמ' משמע דמי יימר דמחייבי רבנן עדיף מחזקה דתוך זמנו וכיון דבתוך זמנו אינו צריך לישבע כ"ש הכא. ונראה לתרץ דהנה הנ"י כתב דאם אמר אני חפץ בשיתוף כותל זה שוב לא שייך לומר מי יימר דמחייבי רבנן דמשפט זה גלוי לכל והוה כמו נתן עליו התקרה דנאמן ע"ש. ולכאורה צריך להבין דא"כ איך משכחת לה שיהיה בחזקת שלא נתן דנהי דמתחלה לא אמר שהוא רוצה בשיתוף הכותל מכל מקום אז בשעת הפרעון בודאי נתרצה להגבהת הכותל ושוב לא שייך