בית אברהם לנדא עט

על דברי הרמב"ם במה שסובר דתיכף משעת ראי' עובר בעשה דהשבה מחמת ההיא דהמתין לה עד אחר יאוש. דלדידהו ליכא למימר כתירץ הנ"י דמיירי בלא הלך ממנה ושמרה כנ"ל

אלא דלפ"ז יקשה קושיית הנ"י מהגמ' (דף ל') דמוכח שם דאיכא עשה תיכף משעת ראי' דלכך בעי למימר דתדחה העשה דהשבה ללאו דטומאת כהנים. ולפי שיטת התוספ' והרא"ש דהוכחתי דאינהו סברי דאינו עובר משעת ראי' רק בלאו דלא תתעלם. ועשה דהשבה אינו אלא בנטלה בידו קשה טובא. ונראה לומר בשיטתייהו דשפיר קאמר הגמ' דעשה דהשבה דוחה לאו דטומאת כהנים דנהי דקודם הנטילה אינו עליו העשה רק לאו גרידא. מכל מקום כיון דתיכף דיטלנה יקיים עשה שפיר רשאי לעשות כן ודחי הלאו כמו דאמרינן גבי סדין בציצית דעשה ציצית דחי הלאו דכלאים. אף על גב דאינו מחויב ללבוש בגד בת ד' כנפות רק באם לובש מחויב לעשות ציצית ומכל מקום אמרינן דדחי דהא מ"מ בלבישתו עושה מצות עשה. וה"נ דכוותה דנהי דקודם הנטיל' אין עליו עשה. מכל מקום רשאי לעשות העשה דהיינו ליטלנה דאז יקיים מצות עשה ותיכף בשעת הנטילה מתחיל המצוה ומיקרי בעידנא אף דאינה נגמרת אלא בסופה לאחר גמר השבה כמו שכתב שם הנימוקי יוסף

וזה נראה לפע"ד מוכרח לשיטת התוס' והרא"ש כפי אשר הוכחתי דהם סוברים דאין עליו עשה בשעת ראיה רק אחר הנטילה דלא כשיטת הרמב"ם. וגם לפי שיטת הרמב"ם מוכח ע"כ דסבר כסברת הרמב"ן דאין הטעם באתי לידי' קודם יאוש משום שנתחייב בהשבה. דאם כן גם בראה אותה קודם יאוש לא יועיל אחר כך יאוש משום שנתחייב בהשבה לשיטת הרמב"ם דמתחיל העשה בעת ראי'. אלא ע"כ דסבר טעם הרמב"ן משום דהוה שומר דילי'. ולא שייך זאת קודם הנטילה לשיטת הרמב"ם דבעי משיכה בשומרים

והנה יש עוד נ"מ לשיטת הרמב"ן באתי לידי' קודם יאוש אי מהני שינוי רשות אחר כך. דלשיטת התוספ' בודאי מועיל דלא גרע מגנב דאף שכבר נתחייב מכל מקום הלוקח ממנו קנה ולשיטת הרמב"ן אינו מועיל משום דלא חשיב יאוש כלל משום דידו כיד הבעלים. אלא דקשה לי טובא לשיטת הרמב"ן דאם כן היאך אמרינן בנטלה על מנת להחזירה ואחר כך נתכוין לגוזלה דאינו עובר אלא משום השב תשיבם ואמאי לא יעבור משום לא תגזול. ואטו אם יתן אחד פקדון לחבירו והוא יכוון אחר כך לגוזלו לא יעבור משום גזל. ומה בכך דהי' מתחלה ברשותו מכל מקום עכשיו שמכוין לגוזלו בודאי יש כאן לאו דגזילה. ובשלמא לשיטת התוס' דלכך לא מהני יאוש באתי לידי' מקודם משום שכבר נתחייב בהשבה אם כן שפיר יש לומר דלכך אינו עובר משום לא תגזול דהא עתה הוא אחר יאוש. ויאוש קני רק משום שכבר נתחייב פעם אחת בהשב' תו לא פקע מיני' מצות השבה שנתחייב מקודם. משא"כ לשיטת הרמב"ן דלא חשיב יאוש כלל מחמת שידו כיד הבעלים. ואמאי לא יעבור משום לאו דגזל ג"כ וצע"ג לפי דעתי

והנה לפי מה שכתבתי דלשיטת הרמב"ם ע"כ צ"ל כסברת הרמב"ן דלכך אינו מועיל באתי לידי' מקודם משום דהוה שומר של בעלים. וכן מוכח נמי ממה שכתב דעובר בכל איסורים בהחזירה לאחר יאוש. עיין ש"ך (סימן רנ"ט ס"ק א') יש מקום אתי ליישב דברי הרמב"ם (בפט"ו מגזילה ואבידה הל' א') שכתב בספק הינוח ואם נטל בדבר שאין בו סימן הרי זכה בו. שתמה עליו הראב"ד דאמאי לא יהא מונח כיון דאתי לידי' באיסורא

ונראה לומר דהא צריך להבין במה שכתב הרב המגיד (פי"ד מהלכות גזילה ואבידה) דדבר שיש בו ספק אם ידעו הבעלים בנפילתו או לא אסור ליטלו והוא מוכח מדברי הגמ' בבא מציעא (דף כ"א) בסוגיא דיאוש שלא מדעת. וקשה אמאי באמת לא אמרינן ספק ממונא קולא לנתבע. אך באמת הא טעותא דלא מיקרי מוחזק כיון דבתורת תפיסה בא לידו. ואדרבא מוקמינן בחזקת מרא קמא. והתפיס' לא היה ברשות כמ"ש התוספת בכתובות (סוף פרק קמא) גבי רוב ישראל

אך זה נראה לי דנהי דמשום ספק אסור ליטלו לעצמו אך מכל מקום אינו מחויב להטפל בו ולהשיבו לבעליו מחמת ספק אף דאיכא עשה. מ"מ משום ספיקא אינו מחויב דכיון דהוא ספק ממונא אין לחייבו מספק. וכמו דאמרינן גבי ספק נתינה