בית אברהם לנדא קצב

כן דהא בב"ק (ד' מ"ו) אר"ש בר נחמני מנין המוציא מחבירו עליו הראי' שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראי' אליהם מתקיף לה ר"א הא למה לי קרא סברא היא דכאיב לי' כאבי' אזיל לבי אסיא ולסברת התומים שפיר דצריך קרא דאל"כ אמאי ספק גזל מותר אמאי לא יהי' ברי ושמא ברי עדיף א"ו דעיקר כמ"ש הכנה"ג וקושית התומים מברי ושמא לא קשה לא מבעי' לשיטת הרמב"ם דכל ספיקא דאוריי' לקולא רק רבנן החמירו ובממונא לא ראוי להחמיר אבל בבעי' דלא איפשיטא או בספיקא דרבוותא לא שייך לומר ספיקא לקולא כי בספק במציאות לשיטת הרמב"ם ספק מותר מן התורה אך גם להפוסקים דספק איסור במציאות מן התורה להחמיר כיון להב"ד ספיקא הוא ולא מהימנין לי' אין לנו לפסוק אשר הטוען שמא יפריש עצמו מן ספק גזל ולצי"ש באמת חייב בברי ושמא ואין לדמות ספיקא דדינא לספיקא דבעל דין כי לספיקא דבעל דין מהני חזקת ממון כמו בשאר אסורין דמהני חזקת היתר. ולפ"ז יש להבין סברת מהרי"ט דספיקא דרבנן אינו מפקיע מידי חיוב דאורייתא דהא שם לא שייך לומר דהא אם יהבינ' לי' לחברי' אף הוא מכניס עצמו לספק גזל דלחברי' מדאורייתא אינו גזל כלל רק מדרבנן והיה ספיקא דרבנן אבל מי שרוצה לזכות מטעם ספק שהוא רק מדרבנן הוה אצלו ספק גזל מדאורייתא אך יהיה מאיזה טעם שיהיה כיון דפסקינן בש"ע דשכירת מטלטלין נקנה בכסף אי אפשר ליטען קים לי באותו שיטה דשכירות מטלטלין אינו נקנה בכסף כמבואר בתומים בקיצור תקפו כהן א"כ נגד הספינות נגמר הקנין אך זה הי' ניחא אם היו הספינות ברשותן אבל כיון דהספינות לא היו ברשותן ובמוכר דבר שאינו ברשותו פסקינן בח"מ סי' ר"ט דהוה כמו דבר שלא בא לעולם ופליגי הסמ"ע והש"ך אם מקבלין מי שפרע בדבר שאינו מצוי בשוק לקנות. אך לכאורה י"ל כיון דהמנהג ה המדינה דקונה בקונטראקט והוי כמו סטימתא דהמנהג הוא קנין והקצה"ח בסי' ר"א הביא בשם המרדכי (בשבת פ' הבינה) דהא דסטימתא היה קנין הוא בדבר שבא לעולם ומועיל הקנין מועיל המנהג להחשיבו כקנין אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון דבר שלב"ל לא מצינו המנהג להחשיבו כקנין גמור וכן הוא בנ"י שם והב"י (ביו"ד סי' רס"ד) כתב מהר"ם אומר מי שנדר לחבירו להיות בעל בריתו או למול את בנו צריך לקיים לו אע"ג דאין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ הואיל ומנהג בני אדם שנודרין ביניהם זה לזה ומקיימין ג"כ צריך לקיים וראי' מדאמרינן האי סטימתא קני. מיהו רבינו יחיאל אומר דאם הוא מתנה בעודה מעוברת אינו כלום דהוה דשלב"ל דלא דמי לסטימותא דהתם בם לעולם ומועיל בה קנין אבל דבר שלא יועיל כמו בדשלב"ל לא מצינו שיועיל בו מנהג להחשיבו בקנין גמור עכ"ל. ונראה דגם הרמ"א (ביו"ד סי' רס"ד) פסק כשיטת רבינו יואל. אך לכאורה נראה כיון דנאמר (בקונטראקט מיר פאר בינדען זיך) דהוא לשון חיוב וחיוב מהני גם בדשלב"ל אך יש לומר דהא מבואר בח"מ (סי' קי"ב וסי' ר"ט) דאף דחיוב מהני בדשלב"ל וכן להשתעבד נכסים שאינן ברשותו כשיקנה מ"מ יש דיעות דיכול לחזור קודם שבא לרשותו והסכים התומים דהוה ספיקא דדינא והממע"ה עוד ראיתי (בת' פנים מאירות) במי שעשה מקח עם חבירו על עורות משך שנה תמימם ועשה קנין והתחייבות באופן המועיל ולא נתן מעות רק התחייבות שמחויב להעמיד לו משך שנה תמימה והלוקח מחויב לקבל אם הוזלו והמוכר מחויב ליתן אם נתיקר כתב באם נתיקר או היזל כל כך עד שנתאנה או המוכר או הלוקח יותר משתות כיון שלא הי' למוכר באותו זמן הסחורה ברשותו אלא שהתחייב בקנין באופן המועיל כיון שיש עכשיו אונאה יכול לחזור אע"ג דאם נשתנה השער פסקינן בח"מ (סי' כ"ז) דא"י לחזור מיירי במטלטלין שהם בעין בשעת מכירה אבל כשמחייב עצמו במאי שאינו ברשותו והתחייב לקנות א"כ באותו זמן שקונה יש בו אונאה בשלמא אם נתן כל המעות על המקח חשבינין לי' כאלו קנה מיד לפי סך המעות ואשתכח דכי אתיקר ברשותו דלוקח אתיקר וצריך המוכר לקיים התנאי אבל היכי שלא נתן כל המעות למוכר אלא עשו שטר התחייבות נהי דא"י לחזור מ"מ עכשיו שנתאנה למה לא נדין בהם דין אונאה בשתות וביטול מקח ביותר משתות עכ"ל. והנה מה שכתב הפ"מ דאם נתן מעות חשבינין כאשר קנה מיד הוא בדבר דמינו מצוי בשוק והספינות אין מינן מצוי בשוק ואי אפשר דחשבינין כאילו קנה ומטעם התחייבות השטר כאשר נתיקרו כל כך יש דין אונאה דהמקח חוזר ובאותו ענין קשה לי מאוד על הרמ"א (בסי' רכ"ז