בית אברהם לנדא קיח

הוא בעין וא"כ שפיר צריך לטעמא דניתק לעשה היכא דהגזילה בעין דלא שייך אין לוקה ומשלם ובשרף דלא הוה ניתק לעשה לסברת הרמב"ם דלא מיקרי קיום העשה בתשלומי הדמים מכל מקום שפיר פטור מטעם דאין לוקה ומשלם. ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתא דמשכחת לא קיימו בחטף הנגזל דאיהו לא קיים העשה ומחמת התשלומין לא אפטר דאינו בגדר אין לוקה ומשלם כיון דהחפץ הוא בעין לא מיקרי תשלומין ושלו נטל וצ"ע. ואפשר לומר דמכל מקום חיוב תשלומין יש עליו אם יאבד הגזילה ושפיר הוא בכלל דאין לוקה ומשלם דתיכף יש עליו חיוב תשלומין משעת גזילה. אך לפי זה לא היה צריך הרמב"ם (פ"א מגזילה) לתת טעם משום דניתק לעשה וצ"ע

והנה לכאורה יש להביא ראיה לדברי הרמב"ם שכתב דהתראת ספק שמי' התראה דוקא בלאו מפורש ותמהו עליו הכ"מ ונו"כ מאין הוציא זה. ונראה דהא אמרינן לקמן והרי גזל כו' משכחת לה בקיימו ומשני כיון דאיתא בתשלומין אינו כו' והקשו תוספ' הא קיי"ל דמילקי לקי כו' ותירצו התוס' דהפירוש הוא דמיקרי קיום עשה כו' ולכאורה דוחק גדול בפירוש הגמ' דאמרינן מחמת דאינו לוקה לא מחמת קיום העשה. וגם הסברא בעצמה לא ברירא דיקרא קיום העשה, ועוד יש להקשות דהא אכתי משכחת לה ביטלו לפי מה שמבואר בחו"מ (סי' ס"ג) בנשבע שלא לפרוע לבע"ח אם קדמו השבועה להחוב שפיר חלה וא"כ משכחת ביטל בנשבע שלא לפרוע ואח"כ שרף הגזילה ונשבע על דעת רבים דהא עתה סבר הגמ' דאין לו הפרה כלל אפילו לדבר מצוה. ונהי דבהב"ד מ"מ יורדים לנכסיו כמבואר שם בש"ך מ"מ איהו לא מצי מקיים העשה ודמי לשלוח הקן באם חטף אחד האם ושילחה דמיקרי לא קיימו לדעת הרמב"ם וגבי שבועה מיקרי ביטלו כיון דאי אפשר לו לקיים העשה בעצמו וצ"ל דעיקר הטעם מחמת דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם וא"כ לא משכחת אפי' בנשבע דהא מ"מ הב"ד יורדים לנכסיו כו' וקשה קושיית התוס' דהא אנן קיי"ל דלקי ואינו משלם רק לסברת הרמב"ם דבעינן לאו מפורש בתורה דהתראת ספק א"כ אפשר לומר כיון דכלל זה מסור בידינו מכדי רשעתו דאינו לוקה ומשלם רק דיש פלוגתא אי עבדינן ליה מלקות לחוד או ממון לחוד א"כ לא מיקרי הלאו מפורש דלא גמר ר"י דמלקי לקי כו' רק מסמיכת דארבעים יכנו כמבואר בכתובות (דף ל"ב ב') ולא מיקרי לאו מפורש וממילא לא לקי על הביטול דהוה התראת ספק

אך זה דוחק בעיני דהא מ"מ עיקר הלאו מפורש. ומלבד זה יש לעיין לפמ"ש התומים (בסי' ע"ג) דדוקא דיש לו קרקע הוא דנחתינן לנכסיו משא"כ במטלטלין דהוא רק מתורת מצוה בעלמא שפיר חלה השבועה ע"ש וא"כ תקשי דשפיר משכחת לה ביטלו ולא שייך דאינו לו"מ דהא פטור מתשלומין היכא דלית ליה קרקע. ואין לומר דאכתי לא מיקרי ביטלו דהא אפשר דיהיה לו קרקע זה אינו דהא הוא דאיקני ואינו משתעבד רק מיניה אפילו מגלומא כו' וא"כ אינו אלא מתורת מצוה כמו מטלטלין וחלה השבועה שהי' קודם לשריפת הגזילה וגם אח"כ משכחת ביטלו בנשבע אח"כ שלא לפרוע ועל ידי כולל דהיינו שנשבע אף על עכו"ם או על החובות שילוה אח"כ דמהני השבועה כמבואר בש"ך (סי' ע"ג)

ואפשר לומר בישובו עם מה שנקדים דברי הרמב"ם התמוהים (פ"א מתמור') שכתב דמפי השמוע' למדו שלוקין על התמורה אף שאין בו מעשה והוא תמוה. כמו שהקשה בכ"מ דהא איתא בתמורה (דף ג' ב') לא תיתני מימר דבדיבוריה קא עביד מעשה. ועיי"ש מה שתירצו דהרמב"ם סובר דהדר בי' ר"י לגבי רבי' ע"ש והוא תמוה מאין הוציא זה הרמב"ם. ונראה דיש להביא מסוגיא זו ראיה לדבריו דהא איתא תמורה (דף ד') דהמקדים תרומה לבכורים אינו לוקה משום דהוא ניתק לעשה דכל מעשרותיכם תרימו וגו' ואם כן קשה טובא דהיאך אמרינן אין לנו אלא זאת ועוד אחרת הא משכחת לה בהקדמת תרומה או מעשר ואח"כ שרף התבואה דביטל העשה בידים דמכל מעשרותיכם דמאין יפריש והתבואה ליתא בעולם. וע"כ צ"ל דהא בלא זה לא לקי משום דאין בו מעשה. אך אי אמרינן דמימר מיקרי מעשה א"כ ה"נ מיקרי מעשה כדאיתא תמורה (דף ד') והדק"ל. אלא ע"כ צ"ל דהדר ביה וגם תמורה אין בו מעשה רק דהוא גזירת הכתוב ללקות מה שאין כן בהקדמת תרומה כו' שפיר לא לקי דאין בו מעשה: