בית אברהם לנדא קיז

לא נתכוין להעיד כו' משמע אם נתכוין בפירוש בשעת ראיה שלא יהי' עד בדבר אין עליו תורת עדות

ועפ"ז היו מיושב מה דקשיא לכאורה דאמאי באמת אינו פוסל בלא נתכוין להעיד לענין קרוב או פסיל כיון דבעד כשר לא בעינן כוונה וע"פ הנ"ל י"ל דנהי דבסתמא בלא כוונה הוה עליו שם עד היינו דוקא בעד כשר דחשיב בסתמא כאלו נתכוין משא"כ בפסול י"ל דמסתמא הוה כאלו נתכוין בפירוש שלא להעיד כדי שלא יפסול האחרים וכמו דאמרי' בזבחים (דף ב') דמחלק בין גיטין לקרבן דסתם אשה לאו לגירושין קיימא וחשיב מסתמא שלא לשמה. וה"נ בעד פסול דסתמא לאו לעדות הוא חשיב כאל נתכוון בפירוש שלא להיות עד ואין עליו תורת עד לפסול אחרים עד שיתכוין בפירוש לאסהידי

ואין להביא ראיה ממה שכתבו התוס' סנהדרין (דף ט') להקשות על שיטת הרשב"ם דנתכוין להעיד אפילו ביום אין עד נעשה דיין דא"כ לר' יוסי דלא בעי כוונה גבי קרוב ופסול לא משכחת לדידיה ראהו ביום ע"ש. והא משכחת לה באם כוונו בפירוש להיות דיינים לא עדים דזה אינו די"ל דודאי אם אמרינן דבנתכוין שלא להעיד אין עליו תורת עד ממילא בפסולים אפי' בסתמא אינם מבטלים העדות דסתמא דידהו הוה כאלו כוונו שלא להעיד ואם כן ע"כ צ"ל לר' יוסי דאפילו בכוונו שלא להעיד סבר דהוה עליו תורת עד ושפיר מקשי התוספ' משא"כ למה דקיי"ל כרבי שפיר י"ל דבנתכוין שלא להעיד אין עליו תורת עד אפילו בכשר

דף ט"ו וט"ז סוגיא דקיימו ולא קיימו. עיין במה שתמהו על הרמב"ם (בפ"א מה' גזילה) שכתב איזהו גזל כו' איזהו עשק כו' והיא נגד סוגיית הגמ' בריש פרק איזהו נשך דמסיק רבא דלא תגזול קאי אכובש שכר שכיר עיין במ"מ שם. ונראה דהא הקשו תוס' שם דמאי מקשה רבא ניליף מריבית כו' הא אין מזהירין מן הדין ותירצו דבלא זה לא לקי דהא הוא ניתק לעשה. ויש להבין מ"מ משכחת לה מלקות למאן דאית ליה קיימו ולא קיימו לפי פירש"י בסוגיא דמיד כשמזהירין אותו ואינו מקיים לקי. ואף לפי פירש הרמב"ם דדוקא כשאי אפשר לקיימו מקרי לא קיימו (עיין בלח"מ פרק י"ח מסנהדרין) ובגזילה לא משכחת לה כמו דמסיק כאן דכיון דחייב בתשלומין כו' מ"מ הא כתב הרמב"ם (פי"ג משחיטה) גבי שלוח הקן דאם מתה האם או שבא אחד וחטף מידו האם ושלחה מיקרי לא קיימו דהא איהו לא קיים המצוה ואי אפשר לקיימו אם כן בגזל אם בא בעל הממון וחטף את הגזילה מן הגזלן מיקרי לא קיימו ושפיר משכחת מלקות וצריך קרא שפיר דאי מריבות ואונאה הא אין מזהירין מן הדין ודוחק לומר דרבא סבר ביטלו כו' ולא משכחת גבי גזל כו' אך נראה לומר לפי מ"ש המ"מ (בפ"ב מה' מ"א) דהיכא דאיכא עשה מפורש שפיר מזהירין מן הדין וא"כ ניחא דהא גם הכא העשה דוהשיב את כו' ולמה לי הלאו ניליף מריבית

, אך לפמ"ש הרמב"ם (פ"ה מהל' שבועות) דדוקא בלאו מפורש בתורה אמרינן התראת ספק שמה התראה א"כ לא מקשה רבא מידי דהא אי לא הוה כתב לא תגזול א"כ לא לקי עליו בשום פעם אף אם לא קיימו כגון שחטף הנגזל כנ"ל מ"מ הא הוה התראת ספק דדלמא לא יחטוף משא"כ דהתור' כתבה בפירוש הלאו שפיר לקי אף בהתראת ספק. אך רבא לשיטתו שפיר מקשה דהא אית לי' בחולין (דף פ"א) דהתראת ספק לא שמי' התראה אם כן אף השתא לא לקי. משא"כ לפי מאי דקיי"ל דהתראת ספק שמי' התראה א"כ שפיר אצטריך הלאו דגזל לגופיה ללקות עליו בהיכא דלא קיימו ולא צריך לומר דקאי אעושק ומיושב דברי הרמב"ם. אך קשה לפמ"ש דמשכחת לא קיימו בגזל אמאי לא מנה הרמב"ם בין הלוקין (בפרק י"ט מסנהדרין) הלאו דגזל וצ"ע כעת. ואפשר לומר דלכך כתב הרמב"ם (בפי"ח מסנהדרין) דטעם דגזל משום דאיתא בתשלומין ולא אמרינן משום דהוא ניתק לעשה דהי' אפשר ללקות בלא קיימו כגון בחטף משא"כ לפי הטעם דאין לוקה ומשלם

אך לפמ"ש הרמב"ם (פ"א מגזילה) דלכך לא לקי משום דניתק כו' ובשרף כתב משום דהוא ניתן לתשלומין. ולכאורה קשה למה לא כתב הטעם דתשלומין לחוד ונהי דטעמא דתשלומין בעי דאפשר דסובר הרמב"ם דלא מיקרי קיום העשה בתשלומי הממון מ"מ הטעם דניתק לעשה מיותר. וצ"ל דלפי מה דמבואר בסנהדרין (ע"ב) גבי הבא במחתרת דנטל חייב משום דלא מיקרי תשלומין היכא דהכלי