בית אברהם לנדא קב

מלא תענה אין להלקותם דהוה לאו שאין בו מעשה כדאמרינן מכות (דף ב' ב') רק מקרא דוהצדיקו את הצדיק כו' וקרא לא קאי רק היכא דאי אפשר לקיים כאשר זמם כמו בבן גו"ח וכדומה אבל הכא שייך כאשר זמם רק דפטורים ממיתה מחמת דאין אדם מת על פי עצמו ושפיר פריך הגמ' דהוה עדות שאאי"ל אבל לפי המסקנא דבאמת היא לא מיקטלה שפיר נאסרה על בעלה דהוה יכול להזימה במלקות דאפילו במודים שלהורגה באו אין עליהם חיוב מיתה דהא גם היא לא מיקטלה ולא נגמר הדין על פיהם למיתה רק לאוסרה ושפיר מקיימי הזמה במלקות וא"ש

דף מ"א ע"א גמ' ואלא אשה חבירה דמיקטלא אליבי' דר"י ב"י היכא משכחת לה כו'. ולכאורה קשה דלמה ליה להגמרא להקשות ממה דלא מצינו בהדיא דאית ליה לריב"י בכהאי גוונא דנהרגת ועדיפא הו"ל להקשות ממתני' דמס' מכות (דף ט' ב') דהשונא נהרג משום שהוא כמועד ומותרה ומוקי לה במכות (דף ו' ב') דאתיא כר' יוסי ב"ר יהודא דחבר א"צ התראה ע"ש. וקשה דהא הוה עדות שאאי"ל דיכולים לומר לא לחייבי' מיתה באנו רק ממון כופר או דמי ההרוג ליורשין לשיטת רש"י ב"ק (דף נ"ג ב') דלא מפטר רק מטעם קלב"מ ומהני תפיסה וכמ"ש שם בהגהות אשר"י וליכא למימר דלכך אין יכולים לפטור עצמם בזה דלחייבו ממון באנו דאם כן הו"ל לאסהודי על חיוב ממון בהלוואה או מפקדון דאם כן גם כאן קשה לשיטת הפוסקים דעל ידי עדי כיעור נאסרה הו"ל למימר דברי כיעור לחודא וגם איכא כמה גוונא לאוסרה בלא זנות דהיינו על ידי קונם על דעת רבים וכהאי גוונא. וגם לפי מה שכתב מהרש"א דלכך לא מוקי במת הבעל דאכתי יכלי למימר לאפסודי כתובתה באנו ע"ש. והנה להפסידה כתובתה ודאי איכא גוונא טובא בלי זנות ואפ"ה יכלי למימר לאפסודי באנו. ואם כן גם שם קשה דיאמרו אנן לחיובי כופר או דמי ההרוג באנו. ונ"מ אם יתפוס ממנו וכעת צריך ישוב

עיין בתשובת נודע ביהודא (סי' ע"ב) מה שכתב להוכיח סברתו דאפי' מדאורייתא דבעינן דו"ח בממון מכל מקום עדות שאי"ל לא בעינן. ובראייתו מדברי התוספ' במכות (דף ו' ע"ב) ד"ה בד"נ הוא דלא כשרה שהקשה שם דהא קרובים נפקא לן מלא יומתו כו' ואפ"ה ילפינן ד"מ ממשפט אחד יהי' כו' ותירצו שם דע"כ לענין עדות מיוחדת לא קאי על ד"מ דאחד אכתי זוקק לשבועה ע"ש ואם כן גם לענין הזמה דודאי לענין שבועה לא שייך הזמה כלל ואפי' מלקות לא מיחייבי דהא בעינן והרשיעו את הרשע וכמ"ש הרמב"ן במלחמות סנהדרין (דף פ"ו) לענין עדות גניבה ועדי מכירה בנפש ואם כן ממילא לא בעינן הזמה בכל ד"מ כמו לענין עדות מיוחדת ע"ש

והנה בגוף דבריו שבשבועה לא שייך הזמה אינו מוכרח די"ל דכיון דהעד בא לחייבו שבועה או ממון אם לא ישבע שפיר חשיב והרשיעו כו' והא דאמרינן בבבא מציעא (דף ד' א') דע"א אינו בהזמה היינו לענין תשלומין אבל מלקות שפיר מחייב כמו בעדות בן גו"ח. ואפשר לומר עוד דאם לא רצה לישבע ושילם על פי עד ואח"כ הוזם מחויב לשלם ממון דהא שייך כאשר זמם לעשות לאחיו. מכיון דבא לחייב אותו שבועה ואם לא ישבע ישלם וכיון דלא רצה לישבע והוכרח לשלם על פיו שייך שפיר כאשר זמם ובזה נדחה נמי ראיה השניה שהביא בנודע ביהודא ממה דמהני עדות מיוחדת בממון ולא בעינן הגדה כאחד. והא הוה עדות שאאי"ל דיאמר העד אני לחייבו שבועה באתי כו' ולפי הנ"ל ניחא דהא מכל מקום כיון דלא נשבע רק שלם שייך כאשר כס זמם ומחויב לשלם חלקו

עוד נראה לומר דהא לכאורה קשה בדברי התוספת שכתבו דלענין עדות מיוחדת לא קאי על ד"מ דהא אחד מחייב שבועה א"כ לר"י דאית ליה דבד"מ נמצא אחד קרוב או פסול תתקיים העדות בשאר יהיה שני אחים קרובים כשרים בד"מ דהא יליף לעיל בסנהדרין (דף כ"ח) דבנים פסולים לעלמא מלא יומתו אבות על בנים היינו בנים לעלמא. ועל ד"מ לא מצי קאי דהא עכ"פ שני אחים מחייבים שבועה כיון דלא אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול בד"מ. לכך נראה לומר דאין כוונת התוספ' דמוכח מדלא מצי קאי לענין שבועה דודאי י"ל דקאי על ד"מ היכא דבעינן שנים דהיינו לענין ממון פסול עדות מיוחדת רק דהוכחתם הוא דודאי היכא דאיכא