בית אבא צג

כיון דכללא הוא דלא אמרינן שכנגדו משתבע אלא כשחל שבועה על הנתבע כאשר ביארו מהר"י אבוהב בשיטה מקובצת בסוגי' דבב"מ שם וזה אינו אלא משום נושא דגזלן משום הודעת עדים י"ל דחלה שבועה אף מה"ת על הנתבע אי איתא לדר' חייא קמייתא דחשבינן גם ע"י הודעת עדים כמודה במקצת וע"כ כיון שחלה שבועה על הנתבע ורבנן פסלוהו לשבועה אף דמה"ת כשר מ"מ יש כח לחכמים לאמר שכנגדו ישבע דאין בזה סתירה מדרבנן לד"ת דמה"ת חלה השבועה על הנתבע ורבנן הפכוהו על שכנגדו ואותו פסלוה לשבועה ולהכי קאמר ר' זירא אי איתא לדר"ח קמייתא שכנגדו קאמינא כו' דבזה אין סתירה בין דאורייתא לדרבנן וע"כ אזלינן בתר תרוייהו כנ"ל משא"כ אי נאמר לחייבו לרעיא משום מתוך שאיל"מ והיה סתירה בין דאורייתא לדרבנן דהשתא נימא דהא דקאמר אביי והא גזלן הוא פירושו משום נושא דגזלן לפי שסתם רועה פסול היא ודהכי לא אמרינן שכנגדו נשבע לפי שלא חלה השבועה על הנתבע ע"כ ל"ש למימר שכנגדו כו' כנ"ל וסבר אביי למימר משום דהוי"ל רועה אף דאינו פסול רק מדרבנן אין לומר דמה"ת חיילא שבועה על הנתבע כיון דרבנן פסלוהו פטרוהו משבועה לא חשוב בר חיילא שבועה עלי' ע"כ ל"ש למימר על שכנגדו דישבע ואקשי' לי' ר' זירא שכנגדו קאמינא כו' שזאת השבועה אינה מה"ת אלא מדרבנן וע"כ לחייבו לרועה משום סברת מתוך שאיל"מ היא דאין לומר משום דמה"ת אין דומה לנסכא דר' אבא וחמשין ידענא כו' דאיכא בהו שבועה וחיובא מה"ת משא"כ בזה החיוב שבועה לנתבע אינה רק מדרבנן ופסלותו לשבועה נמי אינה רק דרבנן ע"כ איכא סתירה מדרבנן לד"ת משו"ה באמת אין לחייבו לרועה משום סברת מתושאיל"מ אבל שכנגדו קאמינא משום נושא דגזלן משום הודעת עדים ואי איתא לדרח"ק חשוב ע"כ מודה במקצת וחייב שבועה מה"ת ומה"ת כשר גזלן בשבועה וחיילא שבועה על הנתבע א"כ אף שחכמים פסלוהו מ"מ י"ל שכנגדו ישבע ול"ה סתירה בין דאורייתא לרבנן כנ"ל ועי' בשיטה מקובצת באריכות וע"כ גם בהוציא עליו שט"ח בע"א והלוה טוען פרעתי כו' אף דנימא כס' הכ"מ בדעת הרמב"ם דמה"ת בעינן מפיהם ולא מפי כתבם כו' למש"כ לפרש גם להרמב"ם דבד"מ הקילו רבנן משום שלא תנעול דלת בפני לוין היינו שיהני בד"מ כתב העדים בשטר שיקיימו אח"כ בפני ב"ד שזהו חת"י יד העדים כשיטתי' דפסק כשמואל דבעי' עדי מסירה אף בשטר כו' אף שנחתם שלא בפני ב"ד כו' באות ט"ו שלפנינו שפיר כ' הרמב"ם דה"ז מתוך שאיל"מ דהרבנן אינו מנגד לדין התורה ובכה"ג אף בדרבנן י"ל ס' מתוך שאיל"מ כל שאינו מנגד לד"ת כנ"ל ובאמת שבתרומת הדשן סי' של"ד ס' דמן התורה הוא דאמרינן מתוך שאיל"מ כיון דנפק"ל בשבועות מ"ז מקרא כו' כנ"ל אבל אין שום משמעות מדבריו שם דשקו"ט בדין מודה במקצת ובחמשין ידענא וחמשין לא ידענא וע"א ידע לי' באידך כו' דאיכא שבועה דאורייתא ע"ש לומר דפליג על ס' התוס' הנ"ל שחלקו דל"א ס' מתוך שאיל"מ אלא היכא דאיכא שבועה מה"ת אבל לא היכא דליכא רק שבועה מדרבנן כו' ודסובר דמשום דהיא מה"ת גם בליכא רק שבועה מדרבנן אמרי' ס' מתוך שאיל"מ בפשוט היא לדעתי דמודה לס' התוס' לחלק בין איכא שבועה מה"ת או רק דרבנן דהלא גם התוס' ידעו זאת דס' מתוך שאיל"מ נפק"ל מקרא בשבועות שם ועיקר סברתם לחלק בין אי איכא שבועה מה"ת או רק מדרבנן הוא רק בשביל שלא יהיה סתירה בין דאורייתא לדרבנן כאשר ביארנוהו בטוב בע"ה ואין שום הכרח בשביל זה לומר דהתרומת הדשן פליג ע"ס התוס' וכתבתי בזה לחכם א' שהעיר עלי שבס' שדי חמד מערכת מתוך כלל רל"ה הביא מספרים דהא דמחלקין בתוס' בס' מתשאיל"מ בין איכא שבועה דאורייתא כו' הוא משום דס"ל דעיקר ס' מתשאיל"מ היא רק מדרבנן וע"כ בליכא רק שבועה מדרבנן הוי תקנתא דתקנתא ע"כ ל"א ס' מתשאיל"מ וא"כ פליג התרומת הדשן וס' דהיא מה"ת ולמש"כ א"צ ואין שום משמעות לומר דפליגי ועיקר ס' התוס' בחילוקם הנ"ל היא משום סברת סתירה בין דאורייתא לדרבנן כנ"ל והארכתי בזה במ"א. והנה בס' קה"י אות רצ"ו הק' אדברי תשו' מהרשד"ם שכ' בחחו"מ סי' רצ"ב באחד שסתר כותל ביתו של חבירו ואינו יודע כמה סתר לחייבו מדין דמתוך שאינו יכול לשבע ישלם כו' הא שבועה במידי דטענות קרקעות אינו רק מדרבנן וס' התוס' הנ"ל דל"א ס' מתשאיל"מ אלא בנתחייב שבועה מדאורייתא אבל לא בנתחייב שבועה מדרבנן ואיך כ' לחייבו מדין מתשאיל"מ בשבועה דרבנן כו' ולפלא איך אשתמיעתי' לפי שעה הכרעת הש"ך בסי' צ"ה סעי"ק ח' אמש"כ הרמ"א מחלוקת הטור והמרדכי לענין תלוש ולבסוף חברו אי חשוב כמחובר וכקרקע או לא כו' דרק כתלים דינן כתלוש אבל בית דינו כמחובר וכקרקע א"כ אכותל דדן הרשד"ם שכ' לחייבו מדין מתושאיל"מ דל"ח כקרקע ואיכא שבועה מה"ת ואף אי נימא דלא ס"ל כהכרעת הש"ך מ"מ י"ל קים לי כהכרעתו ועי' בתומים ובפרט בכותל בנין שמודה הנתבע שסתר מקצתה מסתברא סברת הש"ך דל"ח כמחובר דאפי' א"א דבית חשוב כקרקע דנתמעט מה"ת משבועה מכי יתן איש אל רעהו כסף או. כלים לשמור דממעטין מכו"פ יצאו קרקעות שאינן מטלטלין אף דנתמעטו נמי עבדים ושטרות מ"מ טעמייהו מפורש בכ"א מהם מ"מ מדרשא דלשמר להביא כל דבר שצריך שמירה כבמכילתא דודאי כותל בנין ה"ה בכלל מטלטלין שצריך שמירה שלא יסתרו ויגנבו שאר לבני הכותל כל שנסתר מקצת ובירוש' דשבועות מרבה מלשמר כלי חרס אעפ"י שאינם חשובים וה"ה לבנים וכן בב"ב ס"ח ע"א מחלק אפי' תימא עבדא כמקרקע דמי שאני בין מקרקע דנייד למקרקע דלא נייד ולהלכה הכרעת הש"ך מכרעת דבית כקרקע דאין לדמות מו"מ ושבועה לבית ע"ז ומעילה דקי"ל כרב דתלוש ולבסוף חברו כתלוש דכ"א בטעמא וסברה תלי בגזירת התורה והשוואות ולימוד המקראות כאשר האריך בזה האו"ת בחו"מ סי' צ"ה אקצוה"ח ובלא"ה אין לתרץ מימרא דרב במעילה כ' המשתחוה לבית אסרו דה"ה כתלוש קושי' הקה"י הנ"ל דרב ושמואל ל"ל כלל דין דמתוך שא"י לשבע משלם ולא דינא דנסכא דראב"א וחמשין לא ידענא כבשבועות מ"ז ע"ב דפריך ורו"ש האי שבועת ד' מאי קא דרשי בי' כו' וע"ש בתוס' ואפי"ה להכרעת הש"ך צדקו דברי הרשב"ם ול"ק קושי' הקה"י

יז) ועפי"ז י"ל קושי' החת"ס בחיו"ד סי' רכ"ז אהא דאמרו בשבועות כ"א ע"א משום ר' יוסי הגלילי כל ל"ת שבתורה לאו שי"ב מעשה לוקין עליו חוץ מנשבע ומימר כו' דא"ק ל"ת וגו' דילמא גם בנשבע אין לוקין רק בנשבע בכתב דהוי"ל מעשה כו' דבגיטין ס"ו ע"ב פריך ואי סבירא לן דהאי כתובו כתב ידן הוא הא כתב הגט כשר והאמר שמואל אמר רבי הלכה כר' יוסי דאמר מילי לא מימסרן לשליח והקשו בתוס' הא לר"מ אפי' מצא באשפה כשר ותי' דשמואל פוסק דהלכה כר' אלעזר ול"ל דר"מ וא"כ ר' יוסי דמתני' נמי כר"א ולמש"כ בסה"ד דלפעמים סתם ר' יוסי הוא ריוה"ג וכיון דשמואל פוסק דהלכה כר' אלעזר אף בשטרות א"כ לא מהני לדידי' כתב בשטר מה"ת וגם שבועה בכתב ל"ח שבועה כנ"ל. ע"כ ש"ק חוץ מנשבע אף באין בו מעשה דאילו משום הכתב לבד היא דלקי אבל על השבועה בלא כתב אינו לוקה משום שאי"ב מעשה גם אכתב לא ילקה אף דעביד מעשה דשבועה בכתב ל"מ לדידי' דלס' התוס'