בית אבא לד

משום דבתרי לאוי לא אמרי' נל"ע כתי' אביי בתמורה ד' ע"ב כנ"ל ט"כ אין לחלק לדידי' בין לאו דגזל לל"ת אחרת ול"ש שום סברא להחמיר בה משום מצהב"ע ע"כ אמר אין מצוה עבירה דלדידי' ל"ש למימר בגזל מצהב"ע כנ"ל. וזה י"ל נמי פי' דברי ר' אילא אלה המצות אם עשיתן כמצותן הן מצות ואם לאו אינן מצות אלא דהוי מצהב"ע דר' אילא בירוש' הוא עולא דבבלי מכות ד' ע"ב (וניתחלף א' בע') איכא דמתני להא דעולא אהא דתני' לא תותירו ממנו עד בוקר וגו' בא הכתוב ליתן עשה אחר ל"ת לומר שאין לוקין עליו ד"ר יהודא ר' עקיבא אומר לא מן השם הוא זה אלא משום דהוי"ל לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאיב"מ אין לוקין עליו כו' משמע דלר"ע לוקין אף בלהנל"ע וכבר העירו בזה האחרונים. א"כ לר"ע יותר י"ל בגזילה דהוי נל"ע ולוקין עליו ולהחמיר אף בדיעבד דא"י בה משום מצהב"ע כיון דלוקין לדידי' אלהנל"ע ובסנהדרין פ"א ע"א פליג ר' עקיבא על ר"ג דאמר היכא דכתיב אלה כולהו משמע דר"ע מייתי ראי' מקרא דאל תטמאו בכל אלה דאף אחת משמע דה"ה דאף היכא דלא כתיב אלא אלה לחוד אף אחת במשמע א"כ י"ל דלר"ע מאלה המצות משמע דיש אחת מאלה המצות שאם לא עשאן כמצוותן אינן מצות ואף בדיעבד לא יצא משום מצהב"ע כבגזל אף דהוא נל"ע כיון דאין עשה דול"ת וע' או ל"ת שוב"ב או ח"מ דלוקין לדידי' אף אלאו הנל"ע ל"ל כס' הריב"א בתוס' חולין הנ"ל בזה ודעולא בשיטתי' אליבא דר' עקיבא יליף הכי בירוש' בשם ר' אילא דמהב"ע מקרא מה"ת כנ"ל

ועפי"ז י"ל קושי' התוס' גיטין נ"ה ע"א ד"ה מ"ט אמימרא דעולא שם דד"ת חטאת גזולה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מ"ט יאוש כדי לא קנה ובב"ק קי"ד ע"א בפלוגתת ר"ש ורבנן בגנב וגזלן א"ר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע ד"ה יאוש קונה ותי' ר"ת דבכ"מ ס' עולא יאוש קנה רק לענין קרבן שיהא כשר להקרבה קאמר עולא דלא קנה משום מצהב"ע, וראיתו מהא דפריך בסמוך לעולא מגנב והקדיש ואח"כ טו"מ כו' ולא פריך אמאי פטור מד' וה' והוי לאו דהקדש קטבח אי יאוש ל"ק אלא ודאי דלעולא יאוש לכל מילי קנה ורק לענין הקרבה היא דל"ק כו' והק' הר"י עליו מבב"ק ס"ח ע"ב דפריך ר' יוחנן לר"ל אהא דאמר חיובי' לפני יאוש אבל לאחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר מגנב והקדיש ואח"כ עו"מ כו' אימת אילימא לפני יאוש מי קדוש אלא פשיטא לאחר יאוש ואי יאוש קני מאי איריא הקדיש כי לא הקדיש נמי פטור מדו"ה דשלו הוא טובח כו' ותי' ר"י דלעולא יאוש כדי לא קנה אלא היכא דהוי יאוש ושינוי השם קנה ואע"ג דגבי קרבן נמי הוי' יאוש ושינוי השם מ"מ כיון דאינו קני אלא מחמת שהקדיש ולא היה קנוי לו קודם להכי פסלי' רחמנא להקרבה משום מצהב"ע כו' דלהנ"ל י"ל דר"ת אזל בעיקר קושיתו ותירוצו רק לעולא ולשיטתי' הנ"ל משמע לי' לר"ת לחלק דלענין קרבן משום מצהב"ע אף בקדם הקנין קודם ביאוש ל"ק לענין שיהא כשר להקרבה עי"ז דעפ"י שיטתי' דעולא ור' אילא בירוש' הנ"ל ובסוגיא דמכות אזל לר"ע דאף לאו הנל"ע לוקין עליו ולא אמרינן דמים הוא דחייב לו וכדנפק"ל מאלה המצות למצהב"ע כנ"ל, אבל קושית ותירוץ הר"י הוא מדר' יוחנן דלשיטתי' הנ"ל בלאו הנל"ע דאין לוקין עליו והל"ת נידחת מפני העשה והמצוה ולא נשארת רק עשה נגד עשה וע"כ אף אם נימא דמצוה חשובה כהקרבת קרבן כדנפק"ל ר' יוחנן בסוכה ל' ע"א מקרא דוהבאתם את הגזול ואת הפסח וגו' וגם נחשוב עשיית המצוה בדבר עבירה כאילו מבטל הל"ת דעבירה מ"מ הא אף בביטלו לא לקי לר' יוחנן בגזל משום דלשיטתי' אמרי' דרק דמים הוא דחייב לו כנ"ל וע"כ אם היה קנין קודם הקרבה ביאוש יאוש קנה ול"ה יותר מצהב"ע בדיעבד כחילוקא דר' יונה בירוש' בשיטתי' דר' יוחנן בין לכתחילה לדיעבד הנ"ל. וע"כ תי' הר"י אליבי' דהיכא דהוי' יאוש ושה"ש קנה אף לענין קרבן ול"ה מצהב"ע כנ"ל

עוד י"ל בדבר ההתאים חי' הירוש' תמן היא גופא עבירה כו' עם תי' התוס' סוכה הנ"ל ובהסברתינו ענין מצהב"ע בדרכנו דאף דבמכות ט"ו ע"א פליגי ר"י ור"ל בבטלו וקיימו דלר"י רק בבטלו חייב ולר"ל אף דלא קיימו מ"מ אמרי' בדף ט"ז דבגזל ומשכון כיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם ממילא דאין להקשות ולחלק לדידהו בדין מצהב"ע דגזל בין אכילת מצה גזולה דבאכילתו מבטל עשה דוהשיב כפי' הק"ע ללולב הגזול דאינו מבטל ביציאתו עשה דוהשיב כו' כיון דאף במבטל אינו לוקה כיון דחייב בתשלומין כנ"ל ע"כ שפיר י"ל מצהב"ע גם בלולב כמו במצה ומטעם דאין עשה דול"ת וע' וחי' הירוש' דתמן הוא גופה עבירה וחי' התוס' אחדים הם בזאת הסברה וכדברי השאג"א בתשו' סי' צ"ט

והנה בסוכה ל"ב ע"א. פליגי ר' אליעזר ורבנן בסוכה גזולה דר"א פוסל וחכמים מכשירים וא"ר נחמן מחלוקת כשתוקף את חברו והוציאו מסוכתו דר"א לטעמי' דאמר אין אדם יוצא יד"ח בסוכתו של חבירו אי קרקע נגזלת סוכה גזולה היא ואי נמי קרקע אינה נגזלת סוכה שאולה היא ורבנן לטעמייהו דאדם יוצא יד"ח בסוכתו ש"ח וקרקע אינה נגזלת אבל גזל עצים וסיכך בהן ד"ה אין לו אלא דמי עצים (דמשום תקנת השבים א"צ לסתור בנינו אלא יחזור דמים רש"י) והנה זהו פלוגתת ב"ש וב"ה בגיטין נ"ה ע"א במריש הגזול שבנאו בבירה דלב"ש מקעקע כל הבירה כולה ומחזיר מריש לבעליו ולב"ה אין לו אלא דמי מריש בלבד משום תקנת השבים א"כ למה דאמרי' בכ"ד בגמ' דר"א שמותי הוא דס"ל כב"ש צ"ב מנ"ל לר' נחמן לחלק הכא לר' אליעזר בגזל עצים וסיכך בהן דאין לו אלא דמי עצים וכפי' רש"י משום תקנת השבים והיינו כב"ה דילמא ס"ל לר"א כב"ש לפסול גם בגזל עצים וסיכך בהן ונ"ל דבתוס' ד"ם אי הק' במאי דשקו"ט ר' נחמן הכא בשיטת ר"א בין אי סובר קרקע נגזלת או אינה נגזלת כו' הא בבב"ק קי"ז ע"א ס' ר"א דקרקע נגזלת ותי' שרוצה ליישב דבריו בכל ענין וגם תי' זה צ"ב איך שייך לומר שרוצה ליישב דבריו בכל ענין. אחר שי"ל הוכחה דסובר רק קרקע נגזלת והנה בב"ק קי"ז ע"א הגי' היא ר' אלעזר ולא ר' אליעזר ואמנם בשבועות ל"ז ע"ב הגי' היא ר' אליעזר א"כ הוי"ל להתוס' בסוכה להקשות מהך דשבועות ולא מבב"ק הן אמת דגם בשבועות מוקי הש"ס דר' אלעזר ס"ל כר' אליעזר דקרקע נגזלת באופן שהיה מקום לצדד דהתוס' בסוכה שהק' מבב"ק אף דשם הגי' ר' אלעזר ולא ר' אליעזר סמכו נמי אאוקימתא דשבועות דר"א משום דס"ל כר' אליעזר דקרקע נגזלת סובר נמי בב"ק הכי וא"כ איכא הוכחה לר' אליעזר אליבא דר' אלעזר דס"ל קרקע נגזלת אבל מ"מ צ"ב דל"ל להביא ממרחק לחמם מר"א ומשום דסובר כר' אליעזר אחר שהי"ל להביא ראי' מפו' לר' אליעזר דמני' היא דעסקינין ולא מר' אלעזר. ונ"ל דהבעה"מ ר"פ לולב הגזול כ' להוכיח מסוגין דסוכה הנ"ל דבין ר' אליעזר ורבנן ל"ל כלל ס' מצהב"ע והוא מדמכשרו דגזל עצים וסיכך בהן דאל"כ אפי' סוכה תפסול בגזל עצים וסיכך בהן שאף הוא מצהב"ע כו' וראיתי בתשו' שו"מ מהד"ג ח"א סי' קמ"א שהק' לו מברכות מ"ז ע"ב מעשה בר' אליעזר שנכנס לביהכ"נ ולא מצא עשרה ושחרר עבדו והשלימו לעשרה כו' ופריך והיכי עביד הכי והא"ר יהודא כל המשחרר עבדו עובר בעשה שנא' לעולם בהם תעבודו ומשני לדבר מצוה שאני ופריך מצהב"ע היא מצוה דרבים שאני הכי דגם לר' אלעזר א"ל מצהב"ע, ונ"ל דהנה בגיטין ל"ח ע"ב שם המימרא דהא דכל המשחרר עבדו עובר בעשה