באר היטב (עה"ת) סז

הבא עלי' באשם תלוי קאי (חולין ט' ב') ד"ה התם הלכתא גמירי לה בישוב קושית המהרש"א בשם. בביאור פלוגתייהו דתנאי ואמוראי דלעיל בענין ח"א נחלקו רבותינו הראשונים הרשב"א הרא"ה רש"י ותוס' ס"ל דע"כ לא פליגי אלא לענין אשם תלוי אבל איסורא איכא מה"ת בכ"ע והרמב"ם והראב"ד וכן הוא הסכמת הפר"ח דלכו"ע היכא דאיכא איסור תורה וודאי מחייב בא"ת ופלוגתייהו דבא"ת היינו בפלוגתא דאי איכא איסור תורה בסת"א אי לא ועמ"ש (כריתות שם) ועמש"ל בסדר אחרי פרשה י"ח פסוק י"ט בענין דעל שלה לאח"ז בהערות אות א' ומתבאר מכל הלין דאשם תלוי בא על המזיד שלו כעל השוגג דידיה דאין חילוק לענין דין א"ת בין ידע בשעת מעשה מהספק דעביד איסורא דאורייתא דמשום ספק במזיד ללא ידע בשעת מעשה משום ספק דבכ"ע מייתי אשם תלוי וכמוש"ל. בענין אשתו ואחותו עמו בבית ספק ספיקא להקל לכו"ע מותר אף מדרבנן (כתובות ט'). וטעם הדבר למ"ד ספק חתיכה אחת מותר מן התורה י"ל דספק אחד מתיר מה"ת וה"ל איסור דרבנן וניתר ע"י ספק הב' מדרבנן דספיקא דרבנן לקולא והעיקר לכו"ע דה"ל רובא דליתיה קמן להיתר וכשהס"ס הוא להחמיר ג"כ ה"ל כרובא דליתיה קמן לאיסור ובביאור פרטי ענינים אלו הארכתי כפי הצורך בפ"ק דמס' כתובות. דיני עד א' יתבארו במקומן בדיני עדות בספר דברים פרשה י"ט. דיני ספק טומאה יתבארו להלן בפרשה י"א ושם יתבארו ג"כ דיני תרתי' דסתרי הנוגעים ג"כ לעניני איסור והיתר

(כא) וכחש בעמיתו גו' פשטא דמלתא תשומת יד היינו מלוה גזל כמשמעו והא דפרכינן ב"מ קי"א א' איזהו הוא גזל שחייבה עליו תורה קרבן שבועה כו' היינו משום דקרא דלא תגזול דלהלן י"ט מוקמינן ב"מ ס"א א' בכובש שכר שכיר ומשמע להו להש"ס דעושק שעובר עליו משום לא תגזול ג"כ נכלל בהאי קרא או בעושק או בגזל עושק היינו כופר שכר שכיר מיהו מהסוגיא (דב"מ מ"ח א) לפי' רש"י ותוס' לא מחייב קרבן וחומש בתשומת יד ועושק רק בשיחד לו כלי להלוואתו ולעשקו למ"ד מעות קונות והיינו בשיחד בשעת הלואה ובשעת גמר מלאכתו דל"ה מלוה או בנטלו וחזר והפקידו אצלו למ"ד משיכה מפורשת מה"ת ולפי ענ"ד נראה לברור דחייב בכ"ע והסוגיא דב"מ שם דמוקי לה ביחד כלי היינו משום דלשון השבה לא שייך רק בדבר שישנו בעין אבל בדבר שאינו בעין שייך לשון ישלם ואגב עושק דסיפא דקרא מפרש תיבת ועושק דרישא ג"כ ביחד כלי כלומר דאף בכה"ג מקרי תשומת יד ועושק גם הרמב"ם לא הביא הסוגיא דשם לדינא כפר בשטרות פטור בעבדים ובקרקעות פלוגתא דר"א ורבנן לר"א חייב ולרבנן פטור (שבועות ל"ז ב') הכופר בממון שיש עליו שטר לרבנן דפטרי בכפירת קרקעות תליא מלתא בפלוגתא דתנאי ואמוראי שלהי מס' ב"ב ערכין ו' ב'. אי שעבודא דאורייתא או לא דלמ"ד שעבודא דאורייתא פטור דשטר הוה ליה שעבוד קרקעות ואכפירת שעבוד קרקעות פטור כמו בכפירת קרקעות כדאיתא ב"ק ק"ה א' אבל הכופר בממון שיש עליו עדים אף שאומרין ג"כ ידעינן דלא פרעו אף למ"ד שעבודא דאורייתא נ"ל דלא הוה כפירת שעבוד קרקעות וכ"ש בדליכא עדים כלל דבכה"ג ל"ח כתובעו בשעבוד קרקעות אלא ממונא תבע ליה וממונא הוא דכפרי' כמו"ש ב"מ ד' ב' ד"ה אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ועי' תוס' ב"מ שם ובמס' שבועות ל"ז שכתבו דלמ"ד שעבודא דאורייתא לא מחייב בשבועה גם בתביעת ממון רק באין לו קרקע או מחל השעבוד ועמ"ש ב"מ מ"ח דלפי שיטתם י"ל דמשום זה מוקי שם תשומת יד ועושק ביחד לו כלי דבכה"ג פקע שעבוד קרקעות כמו בתפשה מטלטלין (שבועות ל"ב ב') ע"ש ויהיה איך שיהיה כל שאין לפוטרו משום שעבוד קרקעות חייב ע"ז קרבן שבועה ורבה אמר דכופר בממון שיש עליו עדים וכ"ש שטר פטור אף לר"א דלא הוי רק כפירת דברים בעלמא דלא מהני כפירתו כשהעדים מעידים שלא פרעו או שטען לא לויתי דתו לא מצי טעין פרעתי דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי (שבועות מ"א ב') ואע"ג דמ"מ חייב קרבן משום שבועת ביטוי לרע"ק דמחייב בשעבר מ"מ חומש ליכא ואין הקרן מעכב את הקרבן ועולה ויורד הוא דמייתי וגם נ"מ למזיד למ"ד דשבועת הפקדון חייב במזיד כדבעינן למימר לקמן ולתי' דרבה דאתותב שם אי חייב במושבע שלא על ידי עצמו בלי ענית אמן כמו בשבועת העדות פלוגתא דר"ש ורבנן דרבנן מחייבין (שם ל"ו ב') במשנה ור"ש פוטר (שם ל"ד א') ולרבנן דמחייבין רמ"א אינו חייב רק כשכפר בב"ד כמו שהדין בשבועת העדות וחכ"א דחייב אף שלא בפני ב"ד אבל במושבע מפי עצמו לכו"ע חייב אף שלא בב"ד, (שם ל"ו ב') אינו חייב קרבן שבועה רק בזדון הפקדון אבל בשוגג בפקדון פטור דאנוס הוא ובזדון פקדון חייב בשגגת שבועה (שם ל"ו ב') במשנה. ה"ד שגגת שבועה אמר רב יהודה אמר רב באומר יודע אני ששבועה זו אסורה אבל איני יודע אם חייבין עליה קרבן (שם ל"א ב') בשבועת העדות וה"ה בשבועת הפקדון ועמש"ל בשבועת ביטוי מענין זה אי מחייב על המזיד כשוגג פלוגתא דר"ש וחכמים דחכמים מחייבין (שם ל"ו ב') במשנה ור"ש פוטר (שם ל"ד א') לרבנן דמחייבי במזיד בקרבן שבועה אי מתחייב עפ"י עדים בלי הודאת עצמו לרבנן (דכריתות י"א ב') דפטרי בחטאת עפ"י עדים תליא מלתא בתרי לישני דבגמ' (שם) דללישנא דטעמייהו דרבנן משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש ה"נ פטור וללישנא דהיינו משום דמתרצינן דיבורי' לא אכלתי שוגג אלא מזיד הכא דליכא לתרוצי מידי דמחייב מיהו אף לאידך לישנא כשהודה ג"כ מעצמו אחרי העדאת העדים וודאי דמחייב כדאיתא בברייתא דמייתינן (ב"ק ס"ה א' שבועות ל"ז ב') ועי' תוס' (ב"ק ק"ח א') ד"ה ובאו עדים. לרבנן דמחייבי במזיד בקרבן מספקא לי' לרב כהנא (שבועות ל"ז ב') בהתרו בו אי מחייב בקרבן עפ"י העדים גרידא אף בלא הודאת פיו לר"מ דכריתות שם ולרבנן ללישנא דטעמייהו שם משום דמתרצינן דיבורי' או כשהודה ג"כ