אברהם יגל (על השולחן ערוך) פד

כשאח"כ ידעו הוי יאוש והיינו דלא קאמר עד שידעו הבעלים כשנפל ולא בא לאפוקי אלא דלא יהיה להם ידיעה כלל כמו שמסיים אבל אם עדין וכו' ועיין מה שכתבתי שם ליישב שיטה זו ע"פ סוגיית הגמ' ומעתה תמיהא לי שלא הביאו הפוסקים סברא זו דהרמב"ם גם כבר כתבתי שם הכרח לזה מדברי הרמב"ם שם שכת' גבי נטלה ולא וכו' ואעפ"י שנתייאש והחזירה מתנה היא וכו' מדקאמר מתנה היא מבואר דקנה אותה ביאוש ע"ש שכתבתי דזה לא מיקרי באיסורא אתא לידיה הן אמת שראיתי להר' בעל המאור ז"ל שהק' זאת הקושיא על הרי"ף ז"ל שהביא לשון זה בדבריו ומה שתי' עיין להרמב"ן ז"ל בס' המלחמות שדחה אותו גם מה שתי' הרב ז"ל דהכא שאני שנטלה ע"מ לגזלה וכיון שכן הוי כמונחת ע"ג קרקע עד שנתייאש ולכך קונה אותה ביאוש פי' ולא דמי לגזילה ממש דלא אמרי' דהוי כמונח בקרקע עד שנתייאש והוי יאוש קודם שנטלה וקונה אותה ביאוש מדאוריית' דהכא שאני שאין איסור בנטילה דמחוייב הוא לנוטלה להחזירה לא כן גבי גזילה וכו' אבל גבי אבידה דלעולם לא קני ביאוש כיון שנטלה ע"מ להחזירה הוי ברשות הבעלים דלא שייך ביה יאוש כלל וכו' יעו"ש ולכאורה הוא תמוה דבפ' מרובה קאמר דגזילה לא דמיא לאבידה משום דאבידה בהיתרא אתא לידיה וכו' אלמא דקולא דאבדה מגזילה הוא משום דבהיתרא אתא לידיה וא"כ הכא דנטלה ע"מ לגוזלה דבאיסורא אתא לידיה ודאי לא מהני ביה יאוש וכן ראיתי להר"ן ז"ל הובא בש"מ שהק' עליו כן יעו"ש ואפש' ליישב דעת הרמב"ן ז"ל דהש"ס דמחלק בהכי הוא לגבי גזל גמור דהתם ודאי מיקרי באיסורא אתא לידיה שאין לו רשות לנוטלה כלל אבל גבי אבידה שמחוייב לנוטלה להחזירה לא מיקרי באיסורא אתא לידיה אף שעובר עליה משעת שנתכוון לגוזלה נמצא לדעת הרמב"ן ז"ל היכא דנתייאש הבעלים מקודם שנטלה הוי שלו מן התורה כיון שזכה זה מן ההפקר והיכא דנטלה אדעתא להחזירה לא מהני ביה יאוש כלל דמשעה שהגביהו הוי ברשות הבעלים והיכא דנטלה ע"מ לגוזלה מהני ביה יאוש דהא לא הוי ברשות בעלים והוי כמו דנתייאשו הבעלים קודם הגבהתו דמהני ביה יאוש כיון שיש לו רשות לנוטלה אבל גבי גזל גמור דאין לו רשות לנוטלה כלל לא מהני ביה יאוש

סעיף י"ט שאלו נשפכו מהכלי היה נשאר מהם בתוכו מפני האוגנים וכו' וכת' הסמ"ע ז"ל בגמ' חילקו יכו' וכן פסק הרא"ש ז"ל לחומרא וכולי ע"ש שמכח זה תמה על מור"ם וכו' משמע דהבין בהרא"ש דפסק כהתוס' מדקאמ' רב פפא לא פליג אדרב זביד דלא כהב"י וכן השיג עליו ג"כ ה' מע"מ בחי' להרא"ש בפ' אלו מציאות ולעד"ן דהאי דקאמר הרא"ש דרב פפא לא פליג וכו' הוא בין לשיטת רש"י בין לשיטת התוספו' והוא דא"כ תיקשי לשיטת רש"י ז"ל הוו רב זביד ור"פ פליגי במציאות דלר"ז אפי' לא נשתייר חייב להכריז דפירי עבידי דשרקי ולר"פ לא עבידי דשרקי כולו וכו' ואין זו שיטת התלמוד שיבא ר"פ להפך דברי ר"ז וכמ"ש הריטב"א ז"ל אלא ודאי דר"ז לא מיירי אלא בצנא דאין דאין לה אוגנים ולכך חייב להכריז דאפש' דנפלי כולהו אבל מתני' מיירי בכובא דכיון דכיתנא לא שריק הוי כאלו אית ליה אוגנים וכיון דלא אישתייר הוי שלו ועיקר המכוון בתי' ר"ז הוא לחלק בין דבר שיש לו אוגנים לאין לו אוגנים אלא שאין נוח לו לחלק בדבר א' בין יש בו אוגנים לאין בו ולכך רצה להעמיד כולה בדבר שאין בו אוגנים אלא מצד הדבר המונח בו נעשה הכלי כמו שיש בו אוגנים ואמטו להכי אתא ר"פ וקאמר דא"כ שייך שפיר לאוקמה כולה בכלי שיש בו אוגנים אלא דאיכא חילוק בין אישתייר ללא אישתייר והיינו דכת' רש"י בדברי ר"פ דסתם צנא אית בה אוגנים וכו' ר"ל לאפוקי מתי' ר"ז דהתם מיירי באין בו אוגנים אבל בדברי ר"פ צ"ל דסתם צנא יש בו אוגנים ולכך כיון דלא אישתייר הוי שלו ובשנוייא בתרא דר"פ קאמר לחלק כתי' ר"ז בין יש בו אוגנים אף בצנא גופיה וכיון דלענין דינא לא פליגי ר"פ ור"ז נקיטינן כר"פ כמ"ש הרא"ש ז"ל ומעתה שפיר מתמה הב"י ז"ל על הטור ז"ל שכתב. דהרא"ש מסיק כהתוספות

אלא דגם בזה נלע"ד דיצא לו להטור ז"ל מדסתם הרא"ש ז"ל גבי כובא ולא ביאר אי ס"ל כפירש"י והוי כצנא שיש לה אוגנים והוי שלו או כפי' התוס' דהוי כצנא שאין בו אוגנים וחייב להכריז משמע דס"ל כפי' התוספו' ז"ל ולכך סתם הדברים דאתי במכ"ש דאף בצנא ופירי שאינו דבוק וכל אחד נפרד מחבירו אמרי' דחייב להכריז כובא וכתנא לכ"ש ואפשר דזהו דעת הרי"ף והרמב"ם ז"ל שלא הביאו הך תירוצא דר"ז דס"ל בדעת התוספות כאמור

ועוד אפש' לומר דס"ל כדעת י"מ שכתב הריטב"א ז"ל הובא במקובצת לשם וז"ל וי"מ דכולה מילתא תליא או בכובא או בצנא דה"ה כובא ופירי או צנא וכיתנא אלא דאורחא דמילתא נקט וכו' וא"כ היינו ממש תירוצא דר"פ ולכך כיון דהביאו תירוצא דר"פ לא היו צריכים להביא דר"ז ודלא כהב"י ז"ל ועיין בהל"מ ז"ל

איברא מדברי הטור ז"ל בפסקי הרא"ש משמע דהרא"ש גופיה לא הכריע כס' הב"י ז"ל וראיתי להר' יעקב מוהדר ז"ל בחי' למציעא כ"י שכתב על תמיהת ב"י על הטור וז"ל ואני אומר שאין כאן תמיהא דמ"ש הטור וכ"כ א"א אין ר"ל וכ"כ א"א כדעת ר"י אלא דמ"ש וכ"כ א"א היינו ר"ל שהביא דברי שניהם במו שכתבתי ולא הכריע כדברי מי כמו שלא הכרעתי אני ור"ל דדבריו הם כדבריו שכת' בכ"מ דרכו של הרא"ש ז"ל כשמביא ב' דיעות מכריע ואומר מסתברא כדעת זו או יש ראייה לדעת זו ודו"ק ואף שאין זה במשמע לשון הטור כבר יש לו סמוכות ממ"ש בפסקים שכתבתי

אמנם את זה לא ידעתי דמהיכא פסיקא ליה להטור ז"ל דפליגי רש"י והתוס' במציאות בהך דכוכא וכתנא דלעד"ן דלענין דינא לא פליגי כלל דלרש"י ז"ל היכא דהכיתנא עשוי חבילות דדרכו הוא להתגלגל מהכובא ולירד אה"נ דחייב להכריז ולהתוס' היכא דאינו עשוי חבילות אלא מונח זה ע"ג זה בודאי אין דרכו לירד כולו והוי שלו אלא משום דהתחיל וקאמר הא בכובא וכו' משמע ליה לרש"י בודאי דקאי אמתני' דהיא ברישא ולכך פי' דאיירי דהפשתן אינו עשוי חבילות ולכך מסתבך עם החבית ומתעכב שם ולכך כיון דלא נשתייר הוי שלו ולהתוס' דק"ל מלת פירות לכך פי' להפך והכתנא עשוי חבילות וכו' וכ"כ הרא"ש משם התוס' ז"ל וכ"כ הריטב"א והריצב"ש לדעת התוס' דמיירי בהכי וכיון שכן ליכא נפקותא כלל בין לדעת רש"י ובין לדעת התוס' ואמטו להכי לא הכריע הרא"ש ז"ל בהך דכובא כלל דאם היא עשויה חבילות אם כן הוי כצנא שאין לו אוגנים וחייב להכריז ואם אינה עשויה חבילות הוי כצנא שיש לו אוגנים והוי שלו

גם לא ידעתי מהיכא פסיקא ליה להטור דבכובא אף דלא מהדר אפיה לגבי כתנא דחייב להכריז לדעת