אברהם יגל (על השולחן ערוך) עח

גם מה שהכריח הש"ך ז"ל לדעת רש"י דבעי' על השובר עדים דאל"כ חספא בעלמא הוא ולא שייך לומר שהיה של לוה והלוה שכחו ביד זה דהיאך יקח הלוה שובר בלא עדים שהוא חספא בעלמא ע"כ ע"ש בס"ק נ"ה וכנר' דנעלם ממנו דברי רש"י במשנה שם שכת' וז"ל ואעפ"י שהיה לשובר הזה להיות מונח ביד הלוה אמרי' האמינו הלוה ואומר מחר יתנו לי ושכח ע"כ הרי מבואר שלא בא כלל ליד הלוה דהאמין המלוה במאמרו שכת' השובר וזהו כונת רש"י ז"ל בגמ' שכת' בד"ה בין שטרותיו וכו' והשובר הזה אין צריך למלוה הזה אלא ללוה והלוה שכח ביד זה לפיכך וכו'

ע"ש אעפ"י שנמצא בין שטרות קרועים לא גרע וגובין בו וכו' הוא כס' הראשונה שהביא בעה"ת כמ"ש הב"י ז"ל אבל להחולקים ס"ל כיון דאיתרע השטר שוב אינם יכולים לגבות בו ע"ש ועיין לה' גי"ת שתמה עליהם מסוגיית הגמ' ומה שתי' הש"ך ז"ל אין נר' לע"ד דכבר כתבתי הכרח בהך דרב ספרא דלא קאי אלא אשטר ועוד כת' לדעת רש"י דאף בחזקת השטר לבדו שנמצא בין הקרועים מפסיד אף אם הוא טוען ברי וא"כ היכי שייך לומר דהך י"א ס"ל כרש"י ז"ל הא ס"ל דבחזקת השטר לבדו לא מפסיד וכמ"ש בעה"ת ז"ל ועוד א"כ הי"ל לבעה"ת ז"ל להביא ס' הי"א הלזו על עיקר הדין דפליגי בנמצא השטר וס"ל דנמצא השובר ולא להביאה בכאן דמשמע דאזיל ומודה בנמצא השטר ואפ"ל דהי"א ס"ל דלמסקנא דשובר מקויים כשר דאינו מקיימו אלא הלוה תו לא צריכין לדברי דב ספרא דאפ"ל דמשביעין להו שלא מצאו דבר שמבטל שטר ההלואה והיינו שובר מקויים אבל הי"א קמא ס"ל דלא שייך לאוקומי הך שבועה לענין השובר מקויים דזה חששא רחוקה דכבר נתנו ללוה לקיימו וחזר הלוה להפקידו אצל המלוה וכיון דחששא רחוקה אין נזקקין להשביעו ליורשיו ע"ז אבל הי"א בתרא ס"ל דכיון דאינו אלא גילגול שבועה משביעין על כל מה דאפשר וק"ל

סעיף י"ט אם השובר ביד שליש ואמר שהוא פרוע נאמן וכו' ואפי' אין ע"ע ואפי' מת השליש כשר השובר ודוקא וכו' משמע מזה שהם שתי חלוקות הראשונה בשובר לחודיה בידו אבל יש עליו עדים ולכך כיון שאמר פרוע נאמן משו' מגו דיהביה ללוה אפי' ראהו כבר בב"ד בידו לא איתרע בהכי דאימור דבתר הכי פרעו ומסרו לו ואח"כ מתחיל החלוקה השניה ואפי' אין עליו עדים ואפי' מת וכו' וע"ז כת' ודוקא שהשט"ח בידו ר"ל דהשתא מיירי אפי' לא אמר שהוא פרוע אבל אמר שהמלוה מסרו לו ואח"כ כתב חידוש אחר דאפילו מת השליש ולא ידעי' מי מסר לו כשר השובר דחזקתו הוא בא מן המלוה ועל החלוקה זו כתב ודוקא שהש"ח בידו משום דע"י זה נעשה שליש דהא אין עליו עדים ואינו ניכר שלישותו מהשובר ודוק בלשונו הכל בבא אחת בא' כת' נאמן ובשניה כת' השובר כשר והיינו משום דלא אמר פרוע כ"כ הסמ"ע וכן נמי הב"י לא הקשה בהך חלוקה דמת למ"ל שובר כי אם על בעה"ת דכת' בהדיא דבעי' נמי שיאמר פרוע דהא כת' כי אמר פריעא הוא נאמן וכו' אבל על הטור לא קשה מידי ומשום דהוק' להב"י ז"ל מהיכא למד הטור כן לכך הביא לו סמוכות מדברי הרמב"ם ז"ל והיינו משום דהוק' להם קושיית הב"י דלמ"ל להברייתא דליתני שובר כלל כיון דאמר פרוע נאמן דהא השטר בידו ולכך תירצו אף דלא ידע שהוא פרוע מיירי ולכך בעי' שובר יוצא מתחת ידו אך מה שהק' בתר הכי הב"י ז"ל וקשה בעיני וכו' משמע דק"ל בדברי הטור והוא ממה שלא מפרש הכי דברי הטור כמ"ש ודו"ק

ואין להק' דא"כ מאי מק' הגמ' פ"ק דמציעא על רב ממתני' דאם יש עמהן סמפונות לימא דהתם מיירי בשליש דסליק מיניה ולכך אף דלא ידע נאמן די"ל דסתם סמפון הוא ביד המלוה אבל ביד השליש קרוי שובר כיון דנאמן אצל הלוה נמי הוי ידו כיד הלוה דהברייתא דקרי ליה סמפון גבי שליש אגב רישא דמיירי במלוה נקטיה אך עדין קשה דא"כ מאי קאמר בגמ' דהא הימניה מלוה וכו' ומאי מק' מהך ברייתא בפ' ז"ב דהא אין תלוי באמירתו כלל אלא כיון דיצא ממנו השטר והשובר יחד אמרי' ודאי דפרוע הוא וי"ל דס"ל כדעת ר"ת שהביא הגהת מדרכי בסוף פ"ק דמציעא וז"ל ואפי' אם אין השליש ידע אם פרוע אם לאו רק שזכור בדבר שמסר לו שובר אמרי' ליה מדמסר ליה השטר בודאי פרע ליה ע"כ וא"כ צ"ל דמיירי דהמלוה אומר שלא כתבו לו שובר מעולם והלה משיב שהמלוה מסרו לו נאמן כיון דהמניה מעיקרא ע"י שמסר לו השטר כ"כ הש"ך ז"ל

ואולם עדין אנו צריכים למודעי דאמאי נאמן השליש בזה דאיכא למימ' דנתנו לו המלוה להזמינו אצלו כדי ליתנו ללוה בעת הפרעון איברא דר"ת ז"ל לא מיירי אלא בטענת המלוה שאמר לא מסרתי שובר מעולם ולכך כיון שאמר לו אתה מסרתיו לי נאמן כיון שהוכחש מפי השליש אבל בודאי אם אין המלוה בפנינו או טען עליו לאמר שהזמינו אצלו להיות מוכן לו בעת הפרעון והלה משיב איני יודע בזה כלום נאמן המלוה בזה ובהכי מיתרצא נמי קושיין דמה מק' הגמ' ממתני' דאם יש עמהן וכו' דמשמע ליה כיון דקאי אדסליק מיניה דאמרי' יהא מונח וכו' דהתם אין המלוה לפנינו א"כ דומיא דהכי נמי אם יש עמהן דסיפא מיירי בכה"ג והתם ודאי יהא מונח ולכך אוקמוה במלוה וכו' אבל מסתמיות הטור והמחבר ז"ל שלא אמרו שזוכר השליש שנמסר לידו מיד המלוה שניכר מזה טענת המלוה משמע שאין לחלק בזה אלא כיון שיצא שטר ושובר מיד השליש אמרי' שנפרע דהא מי שיצא ממנו השטר יצא ממנו השובר וא"כ ניחוש לשמא הזמינו לו וכו' לכך נר' ליישב דגבי שליש לא חיישינן להכי כלל דדוקא גבי מלוה ולוה דאין נאמן חד לגבי חבריה דזה לא יתן מעותיו כ"א בלקיחת השטר או השובר אמרי' הזמינו אצלו וכו' אך לגבי שליש דשניהם האמינוהו אין לו להזמינו כדי שיתן לוה מעותיו דהא נאמן אצלו מקודם אלא ודאי דהלוה פרע לשליש ע"מ ליקח השובר מיד המלוה וחשש לשמא ימצא השטר ביד המלוה או ביד יורשיו אחר מיתת השליש לכך יהא בידו או ביד יורשיו הך שובר לראיה והשליש לא ירד לכל זה לכך לקח מיד המלוה השובר אף בלא עדים דלדידיה א"צ לכל זה אלא לזכרון דברים לשמא ישכח גם הוא הפריעה והכי נמי כונת ר"ת במ"ש רק שזכור בדבר שמסר לו שובר ואם הדברים כפשוטן תיבת בדבר יתירה דהו"ל לומר שזכור שמסר לו שובר גם הו"ל לומר שזוכר ולא זכור אלא דהק' אפי' שאינו יודע בבירור שהוא פרוע או לאו אלא שזכור בפריעה ע"י שמסר לו השובר כאלו אמר איני זוכר אם פרע לפני או לא אלא אני זוכר שפרע ע"י השובר שנמסר לי עבור הלוה ובא לתרץ לזה דמש"ה צריך לשובר משום דלא ידע שפרוע כ"א ע"י השובר ואף דהמלוה