אברהם יגל על הרמב"ם שלה

ד"ה סתם גבאי דמשמע דס"ל דגזלנים שהחזירו כשרים ע"ש. והנה ראיתי להטור ז"ל שתמה דאמאי לא יוכשרו אחר שהחזירו וכו' ע"כ משמע דבעיקר הדין אזיל ומודה דאף שאין בו מלקות פסול והיינו מקיא דחמס אתא לו' אל תשת חמס עד דאף שאין בו מלקות ולא נפיק מקרא דאל תשת רשע עד כיון דיש בו חמס פסול והכי מבואר בגמ' בפ' ז"ב דמקשה לרבא מברייתא דאמרה אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד אלו גזלנין ומועלין בשבועות ומסייע לסברת אביי דפי' שבועות הוא אפילו שבועת שוא ואידך נפיק מדרשא דאל תשת רשע עד כיון דבר מלקות וגזלנין נפיק מקרא דאל תשת חמס עד וזה ברור ופשוט. אלא מה שאני תמיה על הרלח"מ שתמה על רבינו לעיל שפסק דאפי' חמס כסברת רבא גם על הרכ"מ ז"ל לע"ד אני תמיה דמה לו להקשות על רבינו אחר דהוא מבואר בגמ' ומעתה הטור ז"ל מקשה על רבינו דמנ"ל אע"פ ששילמו וכן סברת התוספות ז"ל בפ' ז"ב דכ"ה כמ"ש לעיל. אבל נלע"ד להביא ראיה לדברי מהא דאמרו בפ' יום הכפורי' בהלכות תשובה דאף משלם הגזלה צריך תשובה גם אמרו בפ' הכונס ישיב רשע הגזילה ישלם אע"פ שהגזילה משלם רשע מיקרי וכיון דנקרא רשע הו"ל פסול. וראיתי למהרימ"ט ז"ל בחא"ה סי' מ"ג שרצה לדון דהיכא דחבל בחבירו שיש בה שוה פרוטה אינו נפסל כיון שאינו לוקה ולא דמי למ"ש המרדכי דמרים יד עד חבירו נקרא רשע כיון דהתורה פטרתו ממלקות וכו' וכתב אע"ג דכתיב חבול ישיב רשע ודרשי' אע"פ שגזלה ישלם רשע מיקרי י"ל דרשע דדברי קבלה לא חשיב רשע לענין מה שפסלה תורה לעדות ע"כ ואני תמיה דאיך לא ראה מ"ש המרדכי גופיה בשם ה"ר יקר דהמזיק לחבירו במזיד אע"פ שדעתו לשלם בשעה שמזיק רשע דחמס גמור הוא ופסול לעדות ולשבועה וכדאמרי' בפ' הכונס אע"פ שגזלה משלם רשע הוא יעו"ש בלשונו ומביאו הב"ח זל. ובעיקר דינו של הרב ז"ל יש לפקפק דכיון דמשעה שמרים יד הוא נקרא רשע ונפסל איך אח"ך שהכה ונתחייב בתשלומין איתכשר ועוד דהמרדכי חידושא אתא לאשמועי' אפי' במרי' לבד דבודאי רשע דקרא אף על הכאה קאי ואין חילוק בין יש בה שו"פ או לא וכך כתב המרדכי ז"ל דחובל בחבירו פסול מדאורייתא ולא חילק בין אית בה שו"פ או לא אלא אפי' משלם כיון דתשלומין אתו מחמת עבירה שעשה נפסל וכמו הגזלנין דאף דרצו לשלם כיון דהתשלומין מחמת עבירה הוא נפסל מחמת הך עבירה ואף שהתורה פטרתו ממלקות. איך שיהיה דלא שייך לומ' כמ"ש הרב דמרשע דדברי קבלה לא ילפינן פיסול עדות דהא המרדכי יליף מיניה לפוסלן ואף מדאורייתא ומעתה נתיישבו דברי רבינו ז"ל משום דס"ל כהמרדכי ז"ל אבל דעת הטור והתוס' יח לומר דס"ל כסברת מהרימ"ט ז"ל

אך אמנם דודאי ע"כ לא קאמר מהרימ"ט ז"ל אלא לפוסלו מדאורייתא וכנראה מלשונו אבל ודאי מדרבנן פסול דלא גרע דברי קבלה מאיסור דרבנן ומפשט דברי התוס'. והטור ז"ל משמע דאף מדרבנן כשר וגם דוחק לומר דקרא מיירי בהשבה ע"י כפייה דא"כ מאי השיבו לו לדוד שרצה ליקח שעורים כדי להשיב להם עדשי' וכמ"ש בפ' הכונס מקרא דחבול ישיב וכו' דהתם דוקא משום דאינו משיב אלא בכפייה ולכך כיון דלא חזר בתשובה רשע מיקרי אבל דוד דמעיקרא דגזל דעתו להשיב מרצונו הטוב ודאי לאו רשע מיקרי. וכ"ש דק' למאי דמסיק הב"ח דאם לא הוחזק גזלן אף דלא הושב אלא בכפייה כשר לעדות ומדהשיבו לו מקרא דחבול וכו' משמע דאיירי קרא אף בלא הוחזק כדוד והרב ז"ל שם סי"ב הביא דברי המרדכי דיליף מהאי קרא למיהוי פסול ובדוחק צ"ל דקרא מיירי במי שמשלם שווי הגזילה ולא הגזילה עצמו וכמעשה דוד והטור והתוס' ז"ל מיירי שהחזירו הגזילה עצמה דכ"כ בשם הרמב"ם ז"ל דאף שהחזיר הממון שגנב או שגזל פסול ולכך תמה עליו כיון שהחזיר הגזל כצורתו מאי הו"ל אצל הנגזל אבל אם לא שילם אלא שוויו עדיין הבעלים לא מחלו יפה אף שנתרצו בדמים ובהכי נמי ניחא מה שהביא ראיה הפר"ח ז"ל בליקוטיו מהא דאמרו בסוטה דעבד תשובה ויהיב דמי וכו' דהתם נמי לא החזיר הגזל בעצמו ובר מן דין אינה ראיה כלל חדא דפי' דעבד תשובה דהיינו דיהיב דמי ועוד אפשר לו' דלא יפסל לעדות בשביל זה ונ"ל עיקר כמ"ש דקרא איירי בכפייה וכיון דנקרא רשע ויפסל דאורייתא לא הו"ל לאיניש למיעבד הכי אף להשיב מרצונו אבל לעולם לא יפסל בשביל זה זהו דעת התוס' והטור ודלא כהמרדכי. או שייך לומר להפך דהיכא דדעתו לגזול או להזיק ולשלם ודאי פסול אפי' שילם משום דכיון דבשעת האיסור דעתו לשלם אינו ניכר בשעה שישלם דחזר בתשובה אבל אי מעיקרא גזל ולא היה בדעתו לחזור ודאי כשראינו אותו שהחזיר הממון לבעלים מרצונו אמרינן ודאי שחזר בתשובה ומעתה שפיר איכא לאוקומי לקרא אפי' מרצונו ובכה"ג. וראיתי להט"ז ז"ל שהקשה לדברי הטור שתמה על רבינו שהרי בססי' זה כתב דצריכין תשובה ותירץ דאנה"נ דפסולים מדרבנן אפי' החזירו מרצונם אלא מדאורייתא כשרים ואין זה במשמע מדברי הטור גם קושייתו ל"ק כיון דאם ע"י כפייה צריך תשובה הביא דינו של הרמב"ם ז"ל דכבר כתב דמיירי בכפייה. עוד כתב ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל משום דקרא דחמס איירי אף בהחזיר דאי בלא החזיר לא יצא מכלל מלקות ויש לכוון סברא זו בדברי הכ"מ ז"ל בפ"י מס' עדות במאי דכתב וקאמר אע"פ שהחזיר ולכאורה הוא יתר יעויין שם אך אמנם אינו הכרח כלל דהא בכל לאו שניתק לעשה נמי אע"פ שאין בהם ממון אם עדיין לא קיים העשה יהא פסול כיון שלא יצא מכלל מלקות עד שיקיים העשה שבו וזהו הפך שיטת הפוסקים וגם משמע מדברי הרמב"ם ז"ל הפך זה שכתב יש רשעים שהם פסולים אע"פ שאינם בני מלקות ויש תשלומין והביא קרא דחמס ומאי אירייא דהני וגם לא שייך דרשא דחמס עד שיאמר אע"פ שהחזירו וכו' אלא ודאי כמש"ל

הלכה ט' וכן טבח שבודק לעצמו וכו' הרי הוא בכלל אוכלי נבילות וכו' עיין מ"ש הטור וכתב הכ"מ ז"ל דהא דכתב ה"ה בכלל אוכלי טריפה אינו במשמע דעובר על ולפני עור וכו' דאינו נפסל בשביל זה אלא משום דכיון דמאכיל מסתמא הוא אוכל ועובר על לאו דבשר בשדה טריפה וכו' ובזה אפי' אין בו רשע דחמס נפסל דקי"ל כאביי וזה פשוט בדברי הכ"מ ז"ל וראיתי למהרימ"ט ז"ל בסי' הנז' שתמה עליו משום שהבין מ"ש בכלל אוכלי טריפות פירושו מאכילי טריפות ולא ראה דברי הכ"מ

פרק יג הלכה א' אבל שאר הקרובים מן האם אינם פסולים אלא מדבריהם נ"ל דאיכא נפקותא במקדש בפניהם דחוששין לקידושיו דלא אתי דרבנן ועקר קידושין מן התור' וכמבואר בה' אישות יע"ש אבל קשה דהא בגמ' אמרו בהדייא דהוי דא