אברהם יגל על הרמב"ם שיז

היכא דאיכא קנין מהני ה"נ כיון דאיכא קנין מהני. אך ק' לי מהא דפסק הרמב"ם פ"ד מה' עבדים דאם מכר אמה עברית לא עשה ולא כלום והיינו משום דקי"ל כרבא דלא מהני והתם קנה בדמים. ואפשר דשאני התם דכתיב לא ימשול דאינה תחת ממשלתו למוכרה ואתי אפילו כאביי והיינו טעמא דלא אוקי בגמ' פלוגתיהו דאביי ורבא בהכי. אבל ק' דהא פסק הרמב"ם בפי"ז מה' מלכים דין ו' המוכר יפ"ת אינה מכורה ומחזיר הדמים וכן בפי"א מה' שמיטה ויובל פסק דאם מכר א"י לצמיתות אינה מכורה וכן פסק פ"ג מה' בכורות גבי בכור ומעשר דאינו מכור. אשר ע"כ נראה דוקא התם דמכירה גופה היא האיסור ולכך המקח בטל דקי"ל כרבא דלא מהני אבל הכא המכירה גופה אינה אסורה אלא החימוד ומכירה היא גומרת הקנין הגע עצמך אם אין חימוד מותר למכור ודמי למ"ש הרמב"ם בסוף ה' מכירה דהמוכר בשבת מקחו קיים והטעם דכיון דאם אין שבת מותר למכור נמצא האיסור אינו במכירה גופה ודמי להא דאמרי' טבל מוכן הוא אצל שבת שאם עבר ותקנו מתוקן גם מהא דאמרי' מכר וטבח בשבת חייב אלא די"ל דוקא מעשה שבת דאית לן גילוי מקרא דמהני כדאמרי' בפ' כל הבשר דהיא קדש ואין מעשיה קדש ושוב ראיתי להסמ"ע בח"מ סי' כ"ח סק"ג שכתב החילוק הנז' וע"ש בש"ך ז"ל שהביא מהך דטבח בשבת ולפי מ"ש אין ראיה גם ראיתי להמ"ל ז"ל בפ"ח מה' מו"ל שכתב חילוק הסמ"ע ז"ל. ותמה על הב"י ז"ל אך מדברי התוס' בפ"ק שהקשו לרבא א"כ שוחט על החמץ ליפסול משמע דלא ס"ל חילוק הנז' ונ"ל דכל זה לא נעלם מה"ה ז"ל אלא דק' ליה כיון דמכירה גומרת הלאו

פרק ה' הלכה יוד נטלו מוכסין וכו' הרי אלו שלו וכו' וק' דהא רבינו ז"ל סמוך ונראה פסק שדין הלוקח מן הגנב דאינו קונה אלא הגזילה עצמה וחייב להחזיר הדמים לבעליהם ועיין מ"ש בפ"ה מה' גניבה דרבינו יצא לו דין זה מהך ברייתא דקתני ומחזיר לבעלים הראשונים דקאי על מתני' דקתני הרי הן שלו ע"ש וא"כ איך פסק כאן הרי הן שלו כפשטא דמתני' ולכאורה י"ל דרבינו ז"ל ס"ל דודאי הברייתא פליגא אמתני' אך מהא דלא קתני במתני' לא מוכס ולא בגזלן משמע דבגזלן ס"ל למתני' כתנא דברייתא וה"ט דבמוכס כיון דמשעה שבא לידו הוא מתייאש דהא אי אפשר עוד להציל ודמייא לזוטו של ים לכך הרי אלו שלו והיינו דנקט ליה בהדי ליסטים וקתני מפני שהבעלים מתייאשים והוי כמו בהיתרא בא לידו אבל בסתם גזלן דאינו עשוי להתייאש כ"א אחר זמן לא שמיה יאוש אבל זה לא יתכן כלל דהקשו בגמ' שם ממתני' דמוכסין על מתני' דגנב וגזלן דרבנן ור"ש דמשמע דהיינו גזלן היינו מוכס וכו' ועו"ק מ"ש רבינו זל וחזקתה שנתייאשו הבעלים ממנה משמע אפי' בסתם הוי יאוש ולקמן בריש פ"ו פסק דבמוכס גוי חייב להחזיר עד שידע בודאי שנתייאשו ועיין להלח"מ ז"ל שכ' לקמן דהכא אייר בישראל וכו' ע"ש ואינו מובן דהא בתר הכי קאמר כו' בזמן שהמוכס גוי משמע דעד השתא במוכס גוי קאמר ודוחק לו' דקאי על הדין שלפני פניו ולא אלפניו ועוד לשון המשנה העמודוה בגמ' בגוי ולא הו"ל לרבינו למסתם באותו לשון באופן אחר דהיינו בישראל בלא ביאור ועו"ק מ"ש ואם היה מחמיר וכו' דזהו דוקא ללשנ' בתר' בתר' דס"ל דיאוש כדי קני ועיין להלח"מ ז"ל בפ"ב מה' אלו שתירץ קושייא זו שנתכוון לפי' הרמב"ן זל במלחמו' בפ' הגוזל ע"ש אך לפי מ"ש בה' גניבה דרבינו למד מכאן דאינו קונה אלא קנין הגוף לא יתכן פי' זה והכ"מ ז"ל תירץ דהכי פי' כיון שהיה במכירה וכו' ולא ידע שהיא גזולה א"כ הוי בהיתרא בא לידו ושפיר הוי שלו מדינא והש"ס דקאמר יאוש כדי קני הוא כלפי מ"ש בלישנא קמא יאוש כדי לא קני משום דבאיסורא אתא לידיה לכך קאמר הכא יאוש כדי קני ר"ל דבהיתרא בא לידו כן צריך לדחוק בכוונתו ואפי"ה לא איפרק מחולשא דלפ"ז עיקר הטעם ללישנא בתרא דהוי שלו מדינא הוא חסר מן הספר גם לא ידעתי מה תירץ לעיקר הקושייא דבעלמא קי"ל דלא קני אף דאיכא שינוי רשות כיון דבאיסורא אתא לידיה משום דהכא הוי כמכירה וכו' והא בעלמא נמי אף דמכר ללוקח מכירה גמורה ולא ידע בודאי שהיא גזולה וכו' ואפי"ה לא קני וחייב ליתן דמים וצ"ע. ואפשר לומר דרבינו לא איירי הכא לא לו' דמותר ליהנות מאותה גזילה ולכך הביאו בכאן ולא הביאו לקמן בפ"ו דמיירי שם דליהוי שלו לגמרי אלא ודאי דכאן מיירי דהוי שלו לענין דמותר ליהנות באותה גזילה וטעמא טעים דהוי כמכירה וגם חזקתה שנתייאשו הבעלים מגוף החפץ דלא הדרא כלל משום דידוע אצלם שהמוכס מוכר אותה מיד ואינו תובעו כ"א בדמיה וגם אינו ידוע בודאי שהיא גזולה כל זה להטעים הדברים להיתר הנאת הגזלה אבל ודאי לענין קנייה לא קנה כ"א גוף הגזילה וכמ"ש למעלה והיינו שכתב אח"ך ואם היה ותיק ומחמיר עב עצמו מחזירן לבעלים ר"ל גוף הגזילה אף שאינו מחוייב להחזיר גוף הגזילה אף למאי דקי"ל דיאוש כדי לא קנה כי אם עם שינוי רשות. וא"ת לפ"ז אמאי הוצרכו בגמ' ללישנא בתרא לומר דיאוש כדי קני והא אף ללישנא קמא כמי דינא הכי אם בא להחמיר עציו ולהחזיר גוף אבידה מחזיר לבעלים הראשונים כמ"ש רבינו ז"ל וי"ל דאנה"כ אלא דבא הגמ' לו' דלא ק' מהאי ברייתא לרבה דס"ל דיאוש כדי קני לכך אוקמה כוותיה כנ"ל לדחוק לדעת רבינו ז"ל ועיין בשלטי הגבורים בפ' א"מ דמ"ה סוף ע"א ע"ש דדבריו צ"ע ודו"ק

פרק י"ד הלכה ה' יאוש ל"מ וכו' אינו יאוש עתה עד שידעו הבעלים שנפל אבל אם עדיין וכו' עד אין זה יאוש ע"כ ואיכא למידק דהול"ל דאינו יאוש אא"כ ידעו שנפל דהוי אבידה מדעת ועוד מאי הא דקאמר אבל אם עדיין וכו' לישמועינן רבותא טפי אבל אם לא ידעו כשנפל אף אם ידעו אח"ך ונתייאשו אין זה יאוש ונ"ל דרבינו ז"ל לא ס"ל דעת הפוסקים ז"ל דאף אם נתייאש אח"ך לא הוי יאוש אלא ס"ל דאם אח"ך נתייאשו הבעלים זכה המוצאו ופלוגתא דאביי ורבא בגמ' אינה אלא לענין דהוי שלו משעת מציאה או לא ונ"מ אם בשעת מציאת הדינר יכול לקדש בו אשה דלרבה ס"ל דהוי שלו לו לגמרי משעת מציאה ולאביי לא הוי שלו אלא עד אחר יאוש בעלים. ונלע"ד הכרח לרבינו ז"ל מהא דס"ל לאביי גופיה בפ' מרובה דיאוש כדי קני מדהקשה לרב יוסף דאית ליה דלא קני ממתני' דעורות ע"ש דס"ו וא"כ איך קאמר הכא דאף דנתייאש אח"ך אין זה יאוש כיון דבאיסורא אתא לידיה ולשאר הפוסקים י"ל דס"ל כמ"ש התוס' שם דע"כ לא קאמר אביי בפ' א"מ דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כ"א ליפטר לגמרי אבל הא דקאמר התם דקני הוא לענין קנין הגוף אבל דמים מיהא בעי לשלומי אבל רבינו ז"ל ס"ל דמעיקרא לק"מ דהאי דקאמר אביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש הוא לענין דלא הוי יאוש למפרע אבל אנה"נ משעת יאוש קני והיינו דלא ק"ל לגמ' מהך דגנב עורות