אברהם יגל על הרמב"ם שטז

אתא לידיה ולא קני כלל אלא דאהני ליה הך שינוי רשות לאהדורי בדמים וללישנא בתרא דאה"נ דקני לגמרי דהוי הך יאוש שביד גנב מייפה כחו והוי קני לשיהי' בא בהיתיר' ליד לוקח אבל אין לומר דללישנא בתרא הך דקני לעניין קניין הגוף ומיבעי ליה להחזיר הדמים דא"כ מאי קאמר אם בא להחזיר דהוי מדת חסידות הו"ל לפרש דברייתא הכי קאמר ויחזיר הדמים כיון דקני ליה קניין הגוף אלא ודאי דס"ל דקני לגמרי והשתא מיושבים דברי הראב"ד ז"ל בהשגותיו אף לגירסא שלפנינו וכמ"ש הה"מ ז"ל ומשיג עליו בתרתי דבחלוקה דיאוש קודם ס"ל להראב"ד ז"ל דקני לגמרי ובחלוקא דשינוי רשות קודם ס"ל להראב"ד ז"ל דלא קני ליה קנין הגוף וצריך להחזיר לו גוף הגזילה כשיחזיר לו הדמים נמצא לפ"ז סברת ר"י היא ממוצעת בין שתי סברות דביאוש קודם ס"ל כהראב"ד ז"ל דקני לגמרי וברשות קודם ס"ל דקני ליה קנין הגוף ואינו מחזיר אלא דמים כהרמב"ם ז"ל

אמנם נראה דזה ליתא לדעת ר"י ובודאי דלגמרי ס"ל כהראב"ד דאם שינוי רשות קודם לא קני כלל דע"כ לא קאמר ר"י דיחזיר הדמים הוא דוקא לדעת רבה דס"ל דיאוש כדי קני וא"כ אף שינוי רשות קודם תיפוק לי דקני משום יאוש לחודיה ולכך כתב דאה"נ דקני לענין קנין הגוף ויחזיר הדמים אך למ"ד דיאוש כדי לא קני דהלכתא כוותיה ודאי לא קני ליה כלל אלא דבהכי פליגי ר"י והראב"ד ז"ל בפי' דשמעתא דלר"י סבי"ל דהברייתא מיירי בנתייאשו אחר שינוי רשות ולפ"ז קי"ל כלישנא קמא אבל הראב"ד ז"ל ס"ל דמיירי ביאוש קודם וקי"ל כלישנא בתרא וקני לגמרי. אלא דבאמת מלשון הראב"ד שהביא הרשב"א ז"ל יראה דס"ל דהלכה כלישנא קמא ולכך כתב הרשב"א ז"ל מיהו אנן קי"ל כלישנ' בתרא וכו' דמשמע לאפלוגי אתא ולעד"ן דקים ליה להרשב"א ז"ל בדעת הראב"ד ז"ל דס"ל דהלכה כלישנא קמא ולכך כתב עליו מ"ש. אמנם מהא דכתב ונראה שזה עיקר אין במשמע דס"ל דהלכה כלישנא קמא דאפשר לומר שזה עיקר לפי' דשמעתא ולאו להלכה. אך אמנם דלכאורה יש להביא ראיה לסברש הרמב"ם זל דהיכא דשינוי רשות קדם דקני לקנין הגוף מהא דמקשו בפ' אלו מציאות דף כ"ב מהא דתנייא הגנב שנטל מזה ונתן לזה מה שנתן נתן ואמאי והא לא חזי ליה דמייאש וכו' ע"ש והתם ודאי דלא ידע כלל אלא לאחר נתינה לאידך דהא קאמר נטל ונתן וכ"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל הובאו דבריהם בשימ"ק שם וכיון שכן תיקשי ליה לדידיה כיון דשינוי רשות קדם לא נתייאש אלא ביד לוקח א"כ היכי קתני מה שנתן נתן כיון דעומד ליאוש א"כ כיון דמייאש אמרינן איגלאי מילתא למפרע דמהשתא הוה דמייאש וכיון שכן הו"ל יאוש משעת גניבה ואח"ך שינוי רשות אך לאביי דלא אמרי' איגלאי מילתא א"כ הוי שינוי רשות קודם ולא קני כלל ואהא משני דמאי גנב ליסטיס וכו'. אלא לפ"ז הך דשינוי רשות קדם הוי תלייא בפלוגתא דאביי ורבה דלרבה דס"ל דדבר העומד ליאוש אמרי' איגלאי מילתא א"כ שפיר דקני ולאביי דס"ל דלא אמרי איגלאי מילתא ל"ק וכיון דקי"ל כאביי א"כ בודאי לא קני עד דהוי יאוש ביד הגנב אך להרמב"ם ז"ל דס"ל דלא קני אלא לענין דמים א"כ מאי מקשה בגמ' לאביי מהך ברייתא דע"כ לא קאמר אביי דבעי' יאוש מדעת אלא דוקא לענין אבידה דבעי ליפטר לגמרי אף בלא דמים ולכך בעינן בהיתרא בא לידו אבל לענין דליקני גוף החפץ בדמים אף אביי מודה דאף דלא נתייאש כ"א אחר שהובא לידו שפיר קני וכמו שהוכיחו התוס' ז"ל בפ' מרובה דס"ו ע"א ד"ה ה"נ ע"ש. ובשלמא לדעת ר"י וסיעתו לק"מ דמשמע ליה לגמ' דמ"ש בברייתא דמה שנתן נתן אף בלא דמים קאמר. אך. להרמב"ם דס"ל דאף ביאוש ואח"ך שינוי רשות לא קני אלא קנין הגוף ודמים מיהא בעי לשלומי א"כ מוכרח הוא דהא דתניא מה שנתן נתן ר"ל וחייב ליתן דמים וא"כ מאי ק' ליה לאביי. ויודע תעלומות שאח"ז ראיתי להש"ך ז"ל סימן שנ"ג ס"ק ד' שהקשה על הרמב"ם ותירץ דמחלק בין מכר למתנה ע"ש. ואין זה כלום לע"ד דאין סברא לחילוק זה גם לא ראה לרבינו ז"ל בפ"ב מה' גזילה דין ג' שכתב בהדייא דאף לגבי מתנה נמי אף אם יאוש אחר שינוי רשות קנה ע"ש וס"ל לרבינו ז"ל דאין לחלק בין גזלן לגנב כלל כמבואר שם פ"ה ע"ש

ובעיקר קושייתו כבר כתבנו לעיל דרבינו ס"ל דלא. אמר אביי דבעי' יאוש מדעת אלא ליפטר לגמרי אבל לענין דמים אף יאוש שלא מדעת נמי ולעד"ן דזה מוכרח בדברי אביי דהא איהו ס"ל דיאוש כדי קני מדמקשה לרב יוסף מהך דגנב עורות בפ' מרובה דס"ו ע"ש וא"כ היכי קאמר בפ' אלו מציאות דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש אלא ודאי צ"ל דלא קאמר התם דקני אלא לענין קנין הגוף אבל דמים מיהא בעי לשלומי ובהכי ניחא לי דלא מקשה בגמ' התם בפ' אלו מציאות אדאביי מהך מתני' דגנב עורות וכו' והרמב"ן ז"ל תירץ לזה דהתם מיירי בחשב עליו אחר זמן מרובה משנגנב שבודאי ידעו הבעלים ונתייאשו ע"ש בשימ"ק ולא הבינותיו דלאביי ס"ל יאוש שלא מדעת לא שמיה יאוש ואפי' אח"ך שנתייאשו הבעלים בפי' מ"מ לא שמיה יאוש כיון דמעיקרא באיסורא אתא לידיה וכ"כ הרמב"ן גופיה ע"ש ועיין עוד בשימ"ק דס"ג ע"ב וכיון שכן אף שנתייאשו אח"ך מ"מ ברשותא דמאריה קאי כיון דלא שמיה יאוש ומאי מהנייא ליה הך מחשבה דגנב. אמנם לפי האמור ניחא דהתם דכיון דנתייאש קני ליה קנין הגוף ואינו מחוייב אלא דמים ולכך אהני מחשבתו דגנב אך מהך בריית' דקתני מה שנתן נתן משמע ליה דלגמרי קני ליה ולכך מקשה ליה שפיר. אך הדבר הקשה הוא דהרמב"ם ס"ל דהך בריית' דקתני מה שנתן נתן הוא ע"י דמים קאמר וא"כ מאי קשייא ליה אדאביי. אשר ע"כ נ"ל דמשמע לגמ' דמ"ש הברייתא מה שנתן נתן הוא קאי על מ"ש נטל מזה ונתן לזה דמשמע תכף ומיד קודם ידיעת הבעלים ועליה קאמר מה שנתן נתן ואפי' קודם ידיעת הבעלים ואהא קש"ל שפיר דבשלמא לרבא דאמרי' איגלאי מילתא למפרע א"כ שפיר הוי שלו לקדש בו אשה אף קודם ידיעתו כיון דסוף סוף הוא מתייאש בידיעתו איגלאי מילתא למפרע דקני ליה משעה שהובא לידו אך לאביי דס"ל דלא אמרי' איגלאי מילתא א"כ לא קני ליה כ"א משעת ידיעת הבעלים ואילך וא"כ היכי קתני בברייתא דמשעה שהובא ליד לוקח הוי שלו אף דעדיין לא ידעו הבעלים כלל כנ"ל ודו"ק

הלכות גזילה

פרק א' הלכה ט' ואין לוקין על זה וכו' כתב ה"ה ז"ל ואע"ג דאמר רבא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ וכו' הרי הוא כעין גוזל צמר ועשאן בגדים וכו' אף כאן בדמים ע"כ פי' כיון דגילה לן קרא אשר גזל ללמדנו