עבודת הכהן פה

אחזקת מעוברת והשתא הוא דילדה ותי' דחמ"ק עדיף מחזקת מעוברת כו' עכ"ד. והא חזקת מעוברת הוה עשויה להשתנות ומ"מ עדיפא היא מדהשתא כמו אינה עשויה להשתנות. ועי' ש"ך יו"ד (סי' שצ"ז) בנקוה"כ שחולק על הט"ז במה דס"ל להחליש חזקת חי משום דעשוי להשתנות. וכ"מ בב"ש (סי' יז סקפ"ד) ובס' ש"ש (ש"ג פ"ח ופ"ט) ג"כ האריך לחלוק על מהרי"ט וט"ז הנ"ל ודעתו דאפי' עשוי להשתנות חזקה דהשתא לאו כלום היא במקום חזקה דמעיקרא

והפרמ"ג בי"ד (סי' טו) בשפ"ד (סק"ד) כתב אהא דכ' בשו"ע שם דאין סומכין על הנכרי בעגלים אם הם בני ח' ימים. וכ' הש"ך שם (סק"ד) כתב דאפי' במסל"ת אין נאמן והוא תמוה דהא בדרבנן ודאי דמסל"ת נאמן דמדאורייתא אזלינן ב"ר דרוב ולדות כלו חדשיהם. וכ' בפרמ"ג שם די"ל דמקרי אתחזק איסורא דעד עכשיו מעוברת היתה ע"כ. וע' בכרו"פ (סי' קי) שהביא ראי' דספיקא דרבנן מותר אפי' באתחזק איסורא מריש ביצה (ד) דאמרינן דביצה ספק נולדה ביו"ט או מעיו"ט אסור משום דשיל"מ. והשתא הא יש כאן חזקת מעוברת והשתא הוא דילדה אע"כ דספד"ר מותר אפי' באיכא חזקה לאיסור ע"כ. וכבר קדמו בזה בס' מגיני שלמה בשבת (לד) בתוס' ד"ה שניהם. אמנם הגאון חוו"ד (סי' קי) דחה ראיה זו שהביא כרו"פ בפשיטות משום דחזקת מעוברת חזקה העשויה להשתנות ולאו חזקה היא ועי' במרדכי ר"פ א"צ בספק הובא מחוץ לתחום דכיון דתחומין דרבנן שרי משום דספד"ר לקולא והא דריש ביצה בביצה ספק מחול ספק מיו"ט הוה דשיל"מ ואסור וה"נ הוה דשיל"מ. לא דמי דהתם אי מוקמינן לה אחזקת מעוברת השתא הוא דילדה משא"כ תחומין ע"כ ומבואר מזה דלא כחוו"ד. מיהו י"ל דד' המרדכי בלא"ה תמוהין. דממ"נ אי ספד"ר מותר במקום חזקת איסור א"כ אין לחלק בין ביצה לתחומין דהא מ"מ לא אסרינן לביצה אלא משום דשיל"מ וה"נ תחומין. ואי ס"ל דספד"ר אסור במקום חזקה א"כ באמת תיקשי קו' המג"ש והכרו"פ דתיפוק ליה משום דא"א וא"צ לטעם דדשיל"מ. אעכצ"ל דגם המרדכי ס"ל דלאו חזקה גמורה היא אלא דס"ל דחומרא דדשיל"מ בספד"ר לא אמרי' אלא באיכא עוד צד להחמיר. וחזקת מעוברת נהי דלאו חזקה היא מ"מ מידי ספיקא לא נפיק. משא"כ תחומין דליכא להחמיר אלא משום דשיל"מ לא מחמרינן בספד"ר

ובנוב"י מהד"ת חיו"ד (סי' ו) הביא בשם חכם א' להק' על ד' הט"ז ביו"ד (סי' טו) שכ' להתיר בלא נודע אם יש לו ח' ימים משום ס"ס ספק שמא יש לו ח' ימים ושמא כלו חדשיו דהא כתבו תוס' בב"מ (ק) דדנין חזקת מעוברת וא"כ הרי כתב הט"ז עצמו (סי' קי) דלא אמרי' ס"ס היכא שהוא נגד החזקה ועיי"ש בנוב"י מה שתי' על קו' זו. וראיתי בס' דר"ח (סי' טז) שכ' לתמוה על הנוב"י במה שטרח כלל ליישב קו' זו שאינו דומה כלל להא דב"מ גבי מחליף פרה בחמור דהתם אנו דנין על הפרה אם מעוברת היתה כשהחליבה שפיר י"ל כן משא"כ בולד כשבא לפנינו מאי ענין חזקת מעוברת לכאן דאין לנו שייכות להאם לכאן ותדע דא"כ לפי דבריו בהא דשנינו ביבמות פ' אלמנה לכה"ג ספק בן ט' ויום א' ספק אינו. פוסל ואינו מאכיל. נימא ג"כ שם חזקת מעוברת דהאם ולכן אין זה אלא דברי תימא עכ"ד. הנה מה שרוצה לחלק בין אם אנו דנין על האם לאם אנו דנין על הולד ז"א דהא במרדכי ר"פ א"צ דן לענין הביצה חזקת מעוברת דתרנגולת ואין לחלק בזה כלל דודאי משום חזקת מעוברת דאם ע"כ היה הלידה מאוחר ואכתי אין לו ח' ימים. ומ"ש להוכיח מספק בן ט' ז"א. דהא בלא"ה הק' תוס' שם בד"ה רישא דנוקים ליה אחזקת קטנות ותי' דכיון דהשתא דאתא קמן הוא בן תשע ודאי לא מהני. והנה ד' תוס' הללו בלא"ה צריך ליישב להסוברים דגם חזקה העשויה להשתנות הוי חזקה טובה ועדיפא מדהשתא וכבר עמד בזה בש"ש (ש"ג פי"ג) עיי"ש מה שיישב שם ד' התוס' בזה. אמנם לפי ד' התוס' שם דמשום חזקה דהשתא דאתי קמן והוא בן תשע לא מוקמינן אחזקה דקטנות הה"ד נמי דהו"מ התוס' להק' מחזקת מעוברת אלא דלא רצו להק' כן משום דהא השתא ילדה אין דנין חזקת מעוברת לפי מה דס"ל להתוס' שם בדבריהם ולכן הק' מחזקת קטנות דאכתי לא אסקו אדעתייהו בקושייתם לאוקמה בדאתי השתא והוא בן ט'. וחידשו לתרץ דמיירי בדאתי קמן והוא בן ט' ודאי

גם מש"ש עוד בדר"ח דהכא שהוא ספק בן ח' לפנינו יש להק' לפמ"ש תוס' שם ביבמות בספק בן ט' דאי לאו דהשתא בן ט' הוא הוה מוקמינן אחזקת קטנות וה"נ הו"ל להעמידו ע"ח עצמו שהיה פחות מבן ח'. אך י"ל דט"ז לשיטתיה ביו"ד (סי' שצז) דחזקה העשויה להשתנות לאו חזקה היא כו' ע"כ. וזה ודאי אינו. דגם הט"ז לא כתב שם כן אלא משום דהשתא מת לפנינו כדמוכח שם להדיא וכמו"ש לעיל (פ"ה) יעוי"ש. אבל הכא דליכא חזקה דהשתא כלל שפיר מוקמינן אחזקת פחות מבן ח' גם להסוברים דחזקה העשויה להשתנות לא עדיפא מדהשתא. ובליכא חזקה דהשתא הרי היא ככל חזקות דמעיקרא דלא עשויות להשתנות. ועפ"ז יש לבאר ד' התוס' בקדושין (סד) בהא דנאמן לומר בני זה בן י"ג שנה ויום א' דע"א נאמן באיסורים כתבו התוס' תימא הא אינו נאמן אלא בדבר שבידו וי"ל כיון דעשוי לגדל עשאוהו כדבר שבידו. ומוכח דחזקת קטנות הוה חזקה דאל"כ מאי קושיא דהא היכא דליכא חזקה נאמן אפי' אינו בידו וכן א"צ למה שתירצו דעשאוהו כדבר שבידו, דתיפוק ליה דלא בעי בידו כיון דליכא חזקה וכן הק' בש"ש שם (ש"ג פי"ג) אך לפמ"ש א"ש דהתם ליכא חזקה דהשתא. מיהו הא דלא מוקמינן ליה אחזקת עצמו שהיה פחות מבן ח' מתיישב זה שפיר ג"כ במה שיישב בנוב"י שם על הקו' דנוקים בחזקת מעוברת יעוי"ש

ועכ"פ להסוברים דגם חזקה העשויה להשתנות חזקה טובה היא ככל חזקות ועדיפא מדהשתא שוב א"א ליישב סברות הנך דפליגי גבי ישב קוץ בושט כמו"ש לעיל (פ"ז): דמ"ט דהך דחייש לנקיבת החיצון ולא מוקמינן אחזקה דלא נולדה בקוץ. ועכ"ז י"ל בפשיטות דכיון דמצוי קוצים וע"כ דמצוי ג"כ להיות נתחב עכ"פ בפנימי כמו"ש לעיל ריש (פ"ז) ושכיח ג"כ שינקוב החיצון במקום שתחוב בפנימי כמו"ש נקוה"כ (סי' מט) הוה זה רובא שסותר ממש החזקה כהא דיבמות (קיט) דהלכה עם