עבודת הגרשוני עט

לזכות את ראובן לא מההיא תשובה מהררמ"ג גם לא מתשובת הרמב"ם. רק הילד הזה ספק בן קיימא ואין מוציאי' ממון מספק: אמנם נראה לבא על הבעל מצד אחר לחייבו להחזיר כל מה שהכניס לו המת כאשר ידוע הוא שמקורן ושרשן של תקנות שו"ם הוא תקנת רשב"ם ור"ת אחיו שנתקנו בחרמות חמורות ואלות גדולות רחמנא ליצלן וידוע ג"כ שהרשב"א וכל הבאים אחריו פסקו שהחרם הוא מן התורה ואזלינן בספיקו' לחומרא א"כ מחויב הבעל להחזיר הכל מכח ספק חרם וכן משמע מתשובות רי"ן"לב הנ"ל שכתב וז"ל ומה שיש להסתפק בזה הענין שאם כתוב בכתובה שנשבע לקיים התנאי' כו' אם נאמר נהי דמספיק' לא מפקינן ממונ' ה"מ היכא דליכ' שבוע' אבל היכא דאיכ' שבוע' אית לן למימר ספק שבועה להחמיר עכ"ל ומה ששדא ביה נרגא בנדון דידי' דאיכא למימר שלא חייב הבעל את עצמו אלא במה שיהיה חייב מן הדין הגמור ולהבטיחו שקיים מה שיהיה חייב מן הדין ויהיה ציית דינא עכ"ל דבר זה לא שייך בנ"ד כיון שבאין על הבעל מצד תקנות שו"ם וק"ל. ממילא ממוצא דברינו נשמע שמכח ספק חרם יש לחייב הבעל להחזיר הכל כי ודאי מידי ספק חרם לא יצא דאיכא למיחש טובא שר"ת וסייעתו חששו לתוכחה ותם לריק גו' כל זמן שלא יצא הולד מכלל ספק מכל וכל אליבא דכ"ע דהיינו ששהה ל' יום. דכיון שיש לאמד דעת הנותן נדוניא שיש עצב עמו כל זמן שמת הולד עד שלא שהה ל' יום. כי חזינן שהלכו אחר אומדן דעתן שלא יהיה עצב להנותן נדוניא לפיכך תקנו החזרה על משך שנה א' ולא יותר כי לאח' שנה לא יוסיף עוד עצב כמבואר בתשובות מהרמ"מ סי' ע"ב ע"ש (וכ"כ התוספת בפ' מי שמת דף ק"ד) שבכל מקום תקנו חכמים לפי אומד דעת של בני אדם והביאו ראי' (מפ' נערה ע"ש) הן אמת שאין לומר ודאי כוונתם היה על זרע של קיימא וראי' לפי שסתם לשון זרע של קיימא הוא מורה על ודאי כמו שאמרינן ערלתו ערלה ודאי וכו' ולא ספק וכן אמרינן זכר זכר ודאי ולא ספק כי לכאורה נהפך הוא כי מה שדרשינ' ערלתו ערלה ודאי דרשינן מיתורא דוי"ו וכן זכר ודאי דרשינן מה' יתירה. ממילא משמע מן זכר בלא יתור אין להוכיח זכר ודאי וכן מן ערלה סתם. אבל האמת יעשה דרכו שאין ללמוד מזה כלום כי לשון תורה לחוד ולשון בני אדם לחוד כמ"ש התוס' בשבועות ומלבד זה שגם בלשון תורה אין מוכח כלום ועיין בתוספ' ר"א דמילה ובנידה והדברים ארוכים ואין כאן מקומם כללא של דבר שספיקא אם מתקני תקנו' שו"ם הי' כונתם במ"ש זרע של קיימא היינו ששהה דוקא ל' יום או לא כוונו רק למעט לולד שלא נגמרו סימניו. וא"כ נלכד הבעל בספק חרם ומחיוב להחזיר: אמנם לבי מהסס בדבר להוציא ממון דאיכא למימר ע"כ לא אמרינן ספק חרם לחומרא אלא לענין אסור במקום דלית בי' שייכות ממון דליכא למימר ביה המוציא מע"ה אבל במקום דאיכא צד ממון לא אמרינן ביה ספק איסורא לחומרא אלא אמרינן המע"ה. ומצינו שהאחרונים מסתפקים בדבר זה ועיין בתשו' ר' אהרן ששון סי' קס"ב שהניח הדבר בצ"ע. אע"פ שדחה ראי' של ר"ש מדינה שכתב שאזלינן לחומרא מ"מ הניח הדבר בצ"ע. גם מתשובות ר"י ן' לב הנ"ל אין ראי' לודאי אסור למעיין שם בלשונו אלא הדבר בספק עומד. ולא נעלם ממני מ"ש מהרמא"י בפסקיו סי' ע"ג דאפי' בספק חרם אין מוציאין ממון וכן משמע בסי' נ"ג ע"ש מ"מ סיים דבריו וכתב. אמנם מפני שאנו מדמי' לא נעשה מעשה ובעבור זה באתי לעבר הפשרה כו' ע"ש משמע שגם הוא מסתפק בדבר זה גם אין להוכיח מדברי מהרמ"אי דלא אזלינן לחומרא ממ"ש בסוף פסקיו וז"ל ה"נ נוכל לומר שלא הזכירו כלל ר"ת בתקנת' ובחלוק כל דהוא אמרינן בהו הבו דלא לוסיף עלה כו' עכ"ל דהתם קאי בדבר שלא שייך הטעם משום עגמות נפש גם הוא מילתא דלא שכיח ע"כ יש לומר הבו דלא לוסיף אבל לא בענין אחר ע"ש ודו"ק ע"כ דעתי הקלושה נוטה שאין להחזיק הבעל כמוחזק גמור כי ספק חרם החמור אשר דידיה עביד ונכנס ברמ"ח איברים רחמנ' ליצלן מגרע חזקת הממון לכל הפחות וכן משמע מתשו' ר"א ששון הנ"ל גם אין לזכות יורשי המת מכל וכל כי עכ"פ גם הם אינם מוחזקים וכיצד דיינין דיינים להאי דינא ע"כ אני אומר בטח שמצוה לבצוע ואין הדייני' נכללים בכלל דיינא חצצתא ח"ו וכיוצא בזה כתב ר' יקר והביאו בתשו' מהרי"ל סי' פ' וז"ל בחור יתום מאב ואם ונשא אשה ומת תוך שנתו ותבעו אחיותיו היתומי' להחזיר נדונייתו מפני תקנות הקהילות ונסתפקו אי שייכא התקנה גם כשמת הבעל כי מסתמא לא תקנו להפקיע כתובת אשה משום חינא או שמא מאחר שהפקיע ירושת הבעל דאורייתא כ"ש כתובה שאינה אלא מכח ששעבוד לה כו' והעיקר שיש לעשות פשרה לפי חכמי המקום עכ"ל מהרי"ק ז"ל הלוי הרי קמן שמשום ספיקא אי שייכא התקנה גם כשמת הבעל או לא דעתו לעשות פשרה והוא עיקר כן נלע"ד ג"כ גבי נ"ד שהוא ספיקא שהפשרה עיקר.. וכן עיקר. כן נראה לי גרשון אשכנזי: שאלה סט נדרשתי לאשר שאלוני לחוות דעי בענין אשה אחת אשר מקרה בלתי טהור קרה לה. עבירה הרגילה. בעון ש"ד נכשלה. מעשה ידיה חבלה. חטא חטאה כפולה. והמעשה שהיה כך היה אשה אחת יולדת בלילה ולאחר יום המילה לקחה הילד אצלה אל המטה אשר היא שוכבת בו והשכיבה אותו על זרועה כדי להניקו ולהשגיח עליו ביותר (כי לא היה לה אדם אחר להשגיח עליו) והמניעה לא היה מצידה כי עשתה את שלה שיחרה בקשה למצוא מאן דהוא שישגיח על הילד ולא עלתה בידה והנה האשה הנ"ל חטפתה שינה ובהקיצה משנתה מצאה הילד מונח על זרועה כאשר הניח' אותו. והוא מת ולא ידעה מה היה לו להילד אם שכבה עליו והמיתו או אם מת מחמת סיבה אחרת והאשה הנ"ל חוששת לנפשה שמא היא המיתו הילד או היתה סיבה קרובה למיתתו ע"כ בקשה לסדר לה תשובה שלימה כראוי לה אולי יש תרופה ותקוה. כי התשובה דומה לים ולא למקוה. וכדי שלא יהא יהא נדח ממני אען ואומר: תשובה הנה כבר ידוע מ"ש הרמ"בם בפ"ד מהל' רוצח וז"ל אע"פ שיש עונות חמורות משפיכת דמים אין בהם השחתת העולם כשפיכו' דמים כו' והרקח בסי' כ"ג החמיר מאד בתשובת הרוצח ע"ש מכל מקום אין זה כי אם מי שהורג נפש בזדון אבל מי שהורג נפש בשגגה שגלו' מכפר לו אין להחמיר עליו כ"כ ולכאורה היה נראה שמי שהורג נפש בשינה אפי' בר גלות לא הוה רק הוה קרוב לאונס וראי' לדבר מ"ש הר"ן אמתניתין אדם מועד לעולם וז"ל בין ישן משום שוגג איצטרך דל"ת דלא מחייב שוגג אלא כשהוא ער אבל ישן אונס הוא קמ"ל דאפי' ישן נמי חייב עכ"ל ונראה לע"ד שר"ל קמ"לן דאפילו ישן נמי חייב אע"פי שבאמת הוא קרוב לאונס מ"מ כיון שלא הוה אנוס גדול חייב דאי ר"ל קמ"ל דלא הוה אנוס כלל אבל אי הוה באמת קרוב לאונס הוה פטור א"כ הא דאית' בגמ' תנא דבי חזקי' א"ק פצע תחת פצע כו' ועל האונס כרצון כו' פליגי אמתניתן דידן אלא ודאי שר"ל אע"פי שהאמת כן הוא שישן הוי אונס קמ"לן דחייב כיון דלא הוה אונס גדול וכן כתב הר"ן להדי' שבאונס קטן כגון היתה אבן מונחת לו בחיקו ולא הכיר בה (שהיה לו ליחוש שמא הניח לו אדם אבן בחיקו) אבל אונס גמור פטרי רחמנא כגון אם היה ישן ובא חבירו וישן אצלו וא"כ הוא שנ"ד קרוב לאונס הוא אין לנו להחמיר כ"כ בתשובתה של האשה הנ"ל והנה ראיתי במ"ב סי' כ"ו שכ' ג"כ שכל שוכב' על בנה הוה שוגג ואנוס' רק שסיי' אח"כ שכ"ל שוכבת על בנה הוה כמו מזיד דמאחר שידע' שהתינוק מונח אצלה לא הוה לה לישן בעוד שהתינוק מונח אצלה והדבר קרוב לפשיעה ולעד"נ אם חטפתה שינה אין כאן קרוב לפשיע' כלל. דאל"כ גבי נזיקין נמי נימא הכי אם שכב אצל כלים וישן ושיברן תוך שנתו יהיה קרוב לפשיע' ואנן כתבינן לעיל שאונס מיקרי ואי הוה קרוב לפשיעה לא ה"ל למקרי אונס כלל. וע"כ איירי שהכלים הוו שם קודם ששכב שם לישן דאי הניח אצלו הכלים אח"כ אונס גמור הוא ופטור כמ"ש התוס' בשם הירושלמי: הן אמת שהרמב"ם כתב בפ"ו מהל' רוצח וז"ל שלשה הם ההורגי' שלא בכוונ' וכו' ויש הורג בשגג' ותהי' השגג' קרובה לזדון והוא שיהי' בדבר כמו פשיע' או שהיה לו להזהר ולא נזהר ודינו שאינו גולה מפני שעונו חמור אין גלות מכפרת וכו' עכ"ל מ"מ נ"ל דאין משם ראיה כי הרמב"ם מפרש והולך מה הוא שהיה לו להזהר ולא נזהר כגון זורק אבן לרשות הרבים והרג או הסותר כותלו לר"ה ונפלה אבן והמית' כו'. ה"ז קרוב למזיד ואינו נקלט מפני שזו פשיעה היא שהיה לו לעיין ואח"כ יזרוק או יסתור עכ"ל משמע דוקא בענין זה הוה קרוב לפשיעה כי מי עיכב בידו לעיין אבל אם חטפת' שינה מה ה"ל למיעבד ומה גם שיש לחלק התם הוה כמו פשיע' דאם יש אדם ודאי ימית אותו ע"כ ה"ל לעיין' אבל כאן בנ"ד אף אם תישן אין ודאי שימות הילד כללא דמילתא שנראה לענ"ד שאין זה נקרא קרוב למזיד אפי' סתם שגגה לא הוה כ"א קרוב לאונס הוא ומ"מ באשר שראיתי שכתב המ"ב הנ"ל שכן נמצא כתוב בשם מהר"ם מרוטנבורג אמרתי שאין להקל במקום שאמרו הראשונים להחמיר אבל מ"מ נראה לע"ד שאין להחמיר על האשה הנ"ל רק כאשר פסק המ"ב בנדון דידי' כן תעשה האשה הזאת. והוא רחום יכפר הגם שבנדון של המ"ב היו צדדים להקל כי בנ"ד היה מקום לומר שמא השפחה הנכרית המיתה את הילד דא חדא ועוד שהשפחה אומרה. שנתנה הילד להאם והאם אומרת שאין לה ידיעה כלל מזה ממילא בנ"ד שאין בו תרתי לטיבותא היה לנו להחמיר על האשה זו מ"מ יש גם בנ"ד צד קולא משא"כ בנדון של המ"ב כי בנדון דידן עדיין לא יצא הולד מן ספק נפל שהרי עדיין לא שהה ל' יום ואיתא בכמה דוכתא רשב"ג אמר כל ששהה באדם ל' יום אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוה ואיפסק הילכתא כרשב"ג ומ"ש בפ' יוצא דופן בן יום אחד נהרגין עליו אוקמינן בגמרא בידוע שכלו לו חדשיו (פירש שבעל פירש ממנה ט' חדשים ולא בא עליה עוד) הא אם לא ידעינן אם כלו לו חדשיו ספיקא הוה