עבודת הגרשוני עח

בתשובה סי' א' בשם תשובת מהרר"י ב"ל וז"ל וכד מעיינין שפיר יראה דבהא נמי תלינן להקל ובודאי אי לא הוי סגי אלא דלימא וקברתיו ממש לא הי' מקום להתיר זאת האשה לדעת הרי"ף והרמב"ם אבל כיון שכתב הר"ן בתשובה דלאו דוקא קברתיו כו' וכ"כ הרי"בש וכו' ודבריו ברורים הם. וכיון שכן דסגי דלימא נגעתי בו אחר שמת או שניתיו ממקום למקום או אחרים שינו אותו לפניו ממקו' למקום א"כ תלינן להקל דדילמא העד הראשון המס"לת שינה אותו ממקום למקום או אחרים שינו אותו לפניו ולא חש לומר זה הפרטיו' כשסיפר המעשה לעד השני בשלמא קברתיו הוא דבר רשום אע"פ שאין מכוין להעיד אם הי' מקברו הי' מספר אותו אבל אם שינה אותו ממקום למקום אינו דבר רשום שיזכרנו כיון שאינו מתכוין להעיד ולע"ד זאת הסברא היא ישרה ונכונה וראוי לסמוך עליה ולומר שאפילו לדעת הרי"ף והרמ"בם תהיה זאת האשה מותרת להנשא ואם סברת הרי"ף והרמ"בם היתה מוסכמת מכל הפוסקים לא הייתי סומך על זאת הסברא להקל. אבל כיון שכל גדולי ראשוני' והאחרוני' כתבו דוקא באשה עצמ' חיישינן לבדדמי אבל בעד א' סגי אפילו לא אמר וקברתיו כדאי היא זאת הסברא לסמוך עלי' כו' עכ"ל הרי ממש כעין נדון דידן ולא הצריך הרב הנ"ל לעד א' לומר וקברתיו: הן אמת וצדק שלא נעלם ממני מ"ש שם עוד מהרר"א ששון בשם מהריב"ל בתשובה אחרת וז"ל וכבר כתבתי על זה דדעתי והסכמתי היכא דהוה תרתי לטיבותא חדא הא דאמרן שיהי' עד השומע ולא עד הרואה ועוד ששמע מעכו"ם מסל"ת דכתבו הגהו' מיימוני בעכו"ם מסל"ת כיון שאינו מתכוין להעיד לא חיישינן בי' דאמר בדדמי ואע"ג דלא עבדינן כסברת ההגהות מ"מ תהי' זאת הסברא סניף לטעמא דכתבינן דתלינן להקל בעד השומע כו' אע"ג דלא אמר וקברתיו כתבתי להיתר ונעשה מעשה על ידי וקצת מגדולי הדור כתבו באותו נדון וכוונתי לדעתם כו' מ"מ לא בא מעשה לידי ולא דנתי להקל אלא היכא דהוי תרתי לטיבותא כדאמרן כו' עכ"ל הרי משמע שלא סמך אסברא זו אלא היכא דהוי תרתי לטיבותא ובנ"ד ליכא אלא חדא לטיבותא מ"מ נלע"ד להקל בנ"ד כי מה שכתבנו לעיל צדדי' להתיר אף אם אינם כדאי לסמוך עליהם לבדם מ"מ נעשה מהם סניף לסברא זו כמו שעשה הרב הנ"ל סניף מהגהות מיימוני אע"פ דלא פסקינן כוותייהו כללא דמלתא שדעתי הקלוש' והנמוכ' נוטה להתיר האשה זקוקתו של כה"רר הירץ הי"ד הנ"ל באופן אם אין לחוש עוד ליבם אחר זולת כה"רר הירץ הנ"ל ועל כל אלה אם יסכי' בשריות' מורי חמי הגאון נר"ו זאת היא דעתי הקצרה ולא רחבה כי אין בו טעמא של סבא כ"ד הטרוד ששורה בלא שמחה ובלא טובה הצעיר גרשון אשכנזי: שאלה סח נדרשתי כאשר שאלוני לחוות דעי מרחוק בענין מעשה שהיה כך הי' ראובן השיא' את בתו לשמעון והפריז לה נדן מסויים ובתוך שנה ראשונ' לנשואין ילדה בן וכמו ו' ימים אחר לידתה הלכה לעולמ' וחש"לי וכמו י"ד יום אחרי מות האם מת גם הילד מתוך החולי והילד היה נגמר בסימניו ונולד לתשע' חדשי' אחר טבילת' והנה ראובן ושמעון מדייני' זה עם זה ראובן רוצה ששמעון יחזיר לו כל מה שהכניס לו משום תקנת שו"ם וטוען כיון שלא שהה הולד שלשים יום לא נקרא זרע של קיימא ושמעון טוען כיון שנגמרו סימניו ונולד לתשעה יצא מכלל נפל וזרע של קיימא נקרא ואינו מחויב להחזיר מאומה רק הבעל יורש את אשתו זה הוא תורף השאלה: תשובה הנה מאפס הפנאי אינני אוכל להאריך ולהראו' פנים לכל צד ואופן. כמראה האופן. ע"כ אבא בקצרה: הנה לכאורה נראה לדין הזה יש תשובה מתשובה ר' י"ן לב בשלישיי' סי' קי"ד שהשיב על מעשה ממש כנידן דידן שאין להוציא מן הבעל כלום ומתחלה צידד צדדים שהדין עם הבעל מצד הדין ולא משום דהוה ספיקא ואין מוציאין ממון מספק אבל לעד"נ שיש לפקפק בדבריו אלו טובא כי מה שרוצה לזכות את הבעל משום אומדנא דמוכח שלא כיון הבעל אלא על מה שהוא זרע ש"ק מן התורה דכיון שמן הדין הבעל יורש את אשתו ונתחייב במה שלא נתחייב אין לנו להפריז על הענין ולומר שנתכוין על מה שהוא זרע ש"ק אפי' מדרבנן לענ"ד נראה שאין כאן אומדנא כלל ואין צ"ל שאינה מוכחא כי התנאי' בענייני זיווגים לאו בחד צד תליא מילתא אלא בשני הצדדי' כאשר יתפשרו תליא מילתא א"כ אין כאן אומדנא כלל אפי' בנדון דידי' מכ"ש בנדון דידן שתליא מילתא במתקני תקנו' השו"ם והם תקנו התקנות משום ותם לריק גו' פשיטא אין כאן אומדנא כלל ובדברינו אלו אזדא ליה נמי הראי' שהביא מדברי הרמב"ם ולמבין נקל להבין שאין טעמים האלו מספיקים לזכות את הבעל מצד הדין אם לא מצד שאין מוציאין ממון מספק ומהר"י בעצמו הרגיש שיש לפקפק בדבריו וכתב ואפי' אם יהיה מקום לחלק ולפקפק בהני טעמי דכתבינן מ"מ אין אנו יכולים לצאת מידי ספק אם נקרא ולד של קיימא אם לאו כו' ע"ש כללא דמילתא שהולד הנ"ל הוה ספק בן קיימא בלי ספק ואפי' לפי דעת בעל הלכות שהביא רבינו זרחיה דס"ל הלכה כאביי דאמר פיהק ומת כ"ע לא פליגי דמת הוא ולא פליגי אלא בנפל מן הגג או אכלי ארי וס"ל נמי דלאביי מת מתוך חולי הוי ליה כפיהק ומת ולא פליגי רבנן כו' מ"מ נראה שע"כפ מידי ספיקא לא יצא רק שס"ל לאביי שגבי פיהק ומת גם רבנן מודים שחוששין לספק נפל וכ"כ הר"ז להדיא לדעת עצמו וכיון שזכינו לדין שהולד הנ"ל הוה ספק בן קיימא אין להוציא ממון מן הבעל מספיקא: אברא ראיתי מ"ש ר"מ גלאנטי בתשובותיו סי' ק"ב וז"ל אברא שאם היה כתוב בתנאי הכתובה אם לא יניח זרע של קיימא הגם שלא פירשו שלשי' יום הא קים לן שזרע ש"ק הוא ל' יום עכ"ל הרי הוא תופס בפשיטות כל שלא שהה ל' יום אינו בכלל לשון זרע זש"ק בלי ספק כלל מ"מ באשר שמה"ריבל בתשו' הנ"ל כתב שלא יצא מכלל ספק גם הביא תשוב' הרש"בא (והיא בדפוס סי' תתקע"ו) שס"ל הכי בטלים דברי מהר"רמג ברוב בנין ומנין ואין דבריו של אחד במקום שנים בפרט להוציא ממון ואין זה צריך פנים ומה גם שיש לפרש דברי מהרר"מג שלא כתב כן להוציא ממון ולכן לא סיים בדבריו שזכה הבעל דוק בלשונו שקיצר במקום שהיה לו להאריך: והנה ראיתי שהרב השואל צידד לזכות ראובן מכח דקדוק לשון התנאים שכתוב בהם וז"ל מחמת עידור הותנה וכו' בשנה ראשונ' באם ח"ו יעדר הוא או היא יקח החי מה שהכניס כו' כל זה כשאין להם ז"ק יחד אבל אם יש להם ז"ק יחד כו' עכ"ל וכיון שזכות הבעל הוא ממה שכתוב בתנאים אבל אם יהיה להם ז"ק יחד כו' עליו להביא ראיה שנתקיים האבל וכו' ונסתייע מתשוב' הרמב"ן סי' י' (גם בתשוב' הרשב"א הנ"ל) שכתב וז"ל ואלו היה התנאי כל שישאר ממנה ולד ש"ק לא יחזיר כלום ליורשה היה על הבעל להביא ראיה לפי שלא זכה באותו שטר אלא אם כן ישאר ממנה ולד ש"ק ועליו להביא ראיה כו': ולכאורה נראה שראי' נכונה היא זו לזכות את ראובן אבל לעד"נ שאין זה דין אמת כי פשוט הוא שזה הלשון שכתוב בהתנאי' אבל כו' לא גרע משובר דהיינו כאלו היה להאשה שטר מתוקן בכא"ה שהבעל התחייב את עצמו להחזיר ליורשיה בלי הזכרת שום תנאי אם יהיה להם ז"ק או לא ואח"כ נתנה האשה או יורשיה שטר לבעלה שאם יהיה להם זש"ק יחד אזי לא יחזיר ואם הי' כן נלע"ד שאין הבעל מחויב להחזיר כלום מספק דאמרינן ידו על העליונה ולא מוציאי' ממון מספק אע"פי שיש להאשה וליורשיה שטר מתוקן בכא"ה כי כן פסק מהררמא"י בסי' מ"ב ס"ח שאמרינן יד בעל השובר על העליונ' ויד בעל השטר על התחתונ' ע"ש מכ"ש שבנ"ד שכתוב בהתנאים אבל וכו' שמשמעו שרצ' לפרש מה שכתוב בתחל' בסתם בשנ' ראשונ' כו' שאין לנו לומר יד הבעל על התחתונ' ויד יורשי המת על העליונ' להוציא ממון: הן אמת שיש מקום לחלק בין היכ' שבעל השובר טוען ברי ובין היכא שאיננו יוכל לטעון ברי כמו בנ"ד ולכאורה מוכרח לומר כן דא"לכ דברי רמ"א מ"ש בש"ע ומ"ש בתשוב' סי' ד' דף ז' לענין ראוי סותרים זא"ז (מלבד שתשוב' זו היא תמוה מכל צד וצ"ע וכבר עמדתי עליה במקום אחר באריכות כי המעיין בר"ן בפ' האומר לא משמע כדבריו גם הטעם שכתב הסמ"ע בסי' רמ"א לא עולה יפה למעיין שם לפ"ד מהרר"מאי בתשובה הנ"ל מ"מ נלע"ד שאין לחלק כלל חלוק זה רק אמרינן יד בעל השובר על העליונ' כמו בנ"ד אעפ"י שאינו יוכל לטעון טענת ברי כיון שהוא מוחזק ובהיתר בא לידו ובעל השטר טוען ג"כ שמא. איברא דק"ל אם הלוה טוען שמא פרעתי השטר אע"פי שגם המלוה טוען שמא חייב לשלם כמבואר בסי' פ"ב ס"ב ע"ש מ"מ נלע"ד הני מילי היכא דליכא שובר אבל היכא דאיכא שובר אין מוציאין ממון ועיין מ"ש בעל ש"ך בסי' מ"ב ס"ק י"ז י"ח. ועוד לאלוה מילין לבאר כל זה בראיות רק שאין הזמן מסכים כעת: כללא דמילתא שנלע"ד שאמרינן יד בעל השובר על העליונ' אם שניהם אינם יכולין לטעון ברי ומכ"ש בנד"נ שלע"ד שאין להאשה וליורשיה כלל דין בעל השטר נגד הבעל כיון ששוברו בצדו ופירוש' קא מפרש מה שסתם תחילה וק"ל. והא שכתב הרמב"ן והרשב"א אלו היה התנאי כל שישאר ממנה ז"ק לא יחזיר כלום ליורשיה היה על הבעל להביא ראי' נלע"ד שאין כוונתו כמו שהבין השואל דכוונתו אם היה כתוב מתחילה סתם שמחיוב להחזיר ואח"כ היה מפרש אם לא יהי' כו' דז"א לענ"ד אלא כוונתו הוא אם היה התנאי על דבר מה שאין הבעל יורש מן הדין כי יש דברים שאין הבעל יורש מן הדין כמבואר בא"ע סי' נ' שאז איננו זוכה בשטר כי אם בקיום התנאי אזי אמרינן עליו להביא ראי' ועוד יש לפרש כוונת הרמב"ם בע"א באופן שאין ממנו ראי' לנ"ד אבל מה שכתבתי נראה נכון בכוונתו. כללא דמילתא שלעד"נ שאין