עבודת הגרשוני טז

המע"ה אלא היכא שהנותן והמתחייב מפרשין דבריהם באופן שהלשון סובלות פירושן כמו שסובל הפירוש מה שפי' התובע אבל כשהלשון סובל יותר הפי' של התובע מן הפי' שפי' הנותן יש לנו לילך אחר הפי' של התובע אע"פ שהוא המוציא וא"כ בנ"ד שהפי' שפי' ראובן הוא יותר מקובל לפי דעת השומעים א"כ יש לנו לילך אחר פירושו של התובע שהוא ראובן זה אינו דמבואר במהרי"ק שורש ז' ענף א' דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה אפי' היכא שהלשון משמע כדברי בעל השטר (והיינו טעמא דהמע"ה ע"ש) שמעינן מיניה שהנתבע יוכל לפרש דבריו אע"פ שהלשון יותר נוטה לדברי התובע לפי דעת השומעים: והנה לא נעלם מעיני מ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י סי' מ"ב מחו' ה' וז"ל כלל גדול אמרו המע"ה ולפיכך כל מוציא שטר ידו על התחתונה ופעמי' שיד בעל השטר על העליונה בזמן שהלשון שאומר כולל לפי דעת השומעים ולפיכך מי שכתב סתם על דעת משמעות השומעים הוא בוטח שאילולי כך ה"ל לפרש כיון שהוא יודע שסתמן של דברים משמע בהפך כוונתו וכאותו שאמרו בפ' חזקת הבתים ההוא דא"ל לחברי' ארעא דבר סיסין מזבנינ' לך הואי ההוא ארעא דמקרי דבר סיסין ואסיקנא כיון דכ"ע קרי דבר סיסין עלה דידי' רמיא לגלויי דלאו בר סיסין כו' ותנן בפ' ג"פ זוזין דאינון כו' מיהו מהמטבע שהוא יוצא שם הוא נותן לו אע"פ שלא פירש לו דסתמא דמילת' דאות' מטבע שהוא יוצא שם מחייב עצמו ואין אומרים בכי הא דיד בעל השטר על התחתונה וכדאמרינן באתר' דלא מסגי פריטי דכספא כו' עכ"ל הרי קמן שאנו הולכין אחר דעת השומעים ואין הלוה יוכל לפרש לשון השטר היפך דעת השומעים כן משמע לכאורה אבל במעט עיון נראה שאינו דומ' לנ"ד ואלו ואלו דברי אלהי' חיי' והיינו דוק' בכה"ג שהבי' הרשב"א ראיי' מהם כגון ההיא דבר סיסין דכ"ע קרו לההוא שדה דבר סיסין אם הי' בדעתו שלא למכור לו אותו השדה ה"ל לפרש וכן בההיא אתרא דלא מסגי פריטי דכספא כלל אם היה דעתו אפריטי דכספא ה"ל לפרש אבל אם אין הדבר מוכרע כל כך ודאי יש לשמוע להנתבע לפרש דבריו אע"פ שהשומעים לא הבינו כמו שפי' הוא ונראה לע"ד להביא עוד ראי' נכונה מהא דאיתא בפ' המניח פתח בכד וסיים בחביות כו' אר"פ היינו כד היינו חביות למאי נ"מ למקח וממכר כו' (ושי' רש"י שביד המוכר לתת לו איזה שירצה ואפי' התנה עמו חביות שהיא גדולה נותן כד שהיא קטנה) ה"ד אלימא באתרא דלא קרי לכדא חביתא ולחביתא כדא הא לא קרי להו לא צריכא דרובא קרו לכדא כדא ולחביתא חביתא ומיעוטא קרו לחביתא כדא ולכדא חביתא מ"ד זיל בתר רובא קמ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב הרי מפורש באתרא דלא קרי כלל לחביתא כדא אע"פ שהמוכר מוחזק אינו יכול ליתן לו כד ולומר שלכך כוונתו כמו שקורין באתרא אוחרא כיון שבאתרא הדא לא קרי לי' הכי. אבל לענ"ד משם ראי' דלא אמרי' הכי אלא דוקא היכא שרוצה לפרש היפך כל דעת הבנת השומעים אבל אם אינו מוכרח כל כך שכל השומעים יבינו הפך כוונתו בזה לא אמרינן ה"ל לפרש דהא כשרובא קורין לחביתא חביתא ולכדא כדא ומיעוטא קורין לכדא חביתא מסתמא הבנת השומעים יותר נוטה שמכר לו חביות שמשמעו גדולה (כמו שמשמע מדברי רש"י ודו"ק) ממה שנאמ' שיבינו השומעים כדא אפ"ה אמרינן המוציא מחבירו עליו הראי' והוא מה שרצינו. ואף שהעדים רוצים להעידו פעם שנית ולפרש מה שסתמו בפעם א' שלא בפני בע"ד לחובת שמעון נ"ל ברור שאינם נאמנים אף שלא נעלם מעיני מה שהביא הב"י סי' ך"ח בשם ר' מנחם הארוך וז"ל וכתב עוד דכיון שהיו נוהגין להשביע העדי' אם לא כיוונו עדותן הראשונ' והאחרונ' בטל' ממ"נ עברו על השבוע' ואי לא מסתפינא בעי' למימר דעדות אחרונה קיימת והביא ראי' מההיא דשבועו' העדות דבסמוך (היינו מה שאמרינן התם השביע עליהם חוץ לב"ד ובאו לב"ד והודו פטורים) וטעמא הואיל והעידו חוץ לב"ד לא דייקו עדותן עכ"ל הרי לפנינו שס"ל לר"מ הארוך שיוכל העד לחזור ולהעד בענין אחר ממה שהעיד בראשונה שלא בפני ב"ד אבל לע"ד נראה שאין ראייתו מוכרחת שיש לחלק בין שלא בב"ד ובין שלא בפני בע"ד דהא שלא בפני בע"ד אם מתרצה אותו הבע"ד שלא נמצא שם לקבל עליו העדות הוה עדות קיימת ואינם יכולין לחזור ולהגיד כאשר נבאר להבא ופשיטא מה שהוגד שלא בפני הב"ד לא הוה עדות כלל ועוד יש לחלוק כמה חלוקים וק"ל חדא ועוד קאמרינן שמה שאמרינן שם בב"י השביע עליהם חוץ לב"ד שיכולין לחזור ולהעיד בב"ד חדוש הוא ואין לנו בו אלא חדושו דהא הרמב"ם כתב בפ"ט מהל' שבועו' וז"ל כל מקום שאמרנו פטור משבועו' עדות אבל חייב בשבועו' בטוי והוא שנשבע או ענה אמן אם השביעו אחר שהרי נשבע על שקר אבל המחויב בשבועו' העדות אע"פ שהוא נשבע על שקר ואע"פ שהוא מזיד אינו חייב משום שבועו' בטוי אלא משום שבועו' עדות בלבד שהרי הכתוב הוציא שבועו' העדות מכלל שבועו' בטוי לחייב המזיד בו כשוגג בקרבן אבל לא במלקות שנא' לאחת מהנה וכו' עכ"ל משמע להדי' מדבריו האלו שפטור העד מן המלקות כיון שהוא חייב בקרבן משום שבועות העדות וכתיב לאחת מהנה הא אם אינו חייב קרבן משום שבועו' עדות כגון שהשביע עליהם חוץ לב"ד ובפני ב"ד הודו והעידו חייב מלקות כי אין זה ממועט מן לאחת מהנה וקשה א"כ הוא שהוא חייב מלקות משום שבועות ביטוי במזיד חוץ לב"ד איך נקבל ממנו עדות ארבעים בכתפי' וכשר בתמי' (הן אמת שדברי הרמב"ם צריכין יישוב הדעת במ"ש בענין זה ודברי הכ"מ אינם מספיקים לע"ד רק עת לקצר) אלא על כרחינו לומר חדוש הוא וא"כ נאמר אין לנו בו אלא חדושו בלבד ואין ללמוד ממנו העדת עדים שלא בפני בע"ד שאין זה ממש כמו חוץ לב"ד ולע"נד שמשום טעם זה לא החליט ר' מנחם הארוך הדין שיהיה עדותן האחרונה קיימת רק כתב אי לא מסתפינא כו' כללא דמלתא שנראה לע"ד עד שהעיד שלא בפני בע"ד אינו יוכל לחזור ולסתור עדותו הראשון אם העיד בראשונה ע"פ החרם או ע"פ השבועה ואין ללמוד הדבר מהא דאמרינן אם השביעם חוץ לב"ד כו' כי יש לחלק כמו שכתבנו הן אמת שראיתי להרב הגדול ר' אלי' חיים שכתב בתשובה ס"ס ך"ט וז"ל ולענין העד שהעיד תחלה שלא בפני בע"ד בענין א' ואח"כ העיד בפני בע"ד בענין אחר מתחילת דינו של ר' מנח' בתשוב' שהביא הב"י אין ראי' דלא מיירי התם אלא לומר דלא חשיב נוגע בעדותו בעדות השניי' כשכיון עדותו אע"פ שנשבע תחלה ועדין לא ידענו כשלא כיון העדות אם עדותו השניה עדות או אינה עדות אבל מכלל שאר דברי התשוב' שם כן נראה וכן הוא ודאי מכח הסברא וכן יש בתשו' הר"ן שהאריך לפרש בעדות אשה שאמר תחלה בענין א' ואח"כ בענין אחר שאינו יוכל לחזור ולהגיד כו' שכיון שאין בודקין עדי נשים בדרישה וחקירה כבר נגמרה עדותן וממנה אתה למד שכל עדות שלא נעשה כדינה דלא חשיב חוזר ומגיד עכ"ל ע"ש עוד כי האריך יותר. הרי שתפס בפשיטות שיוכל העד לשנות ממה שהעיד שלא בפני בע"ד: והנה מה דפשיטא ליה מבעי' לי טובא כמו שכתבתי מטעם שכתבתי לעיל אך באשר שרב גדול ומפורסם הוא אבטל דעתי הקלושה מפני דעתו הרמה מ"מ גבי נ"ד גם הוא מודה שאינו יוכל לחזור ולהעיד חובתו של כמ' שמעון הנ"ל יותר ממה שהעיד בראשונה אם כמ' שמעון יאמר שהוא מרוצה בקבלת עדות זה אע"פ שלא הי' בפניו וזכין לאדם שלא בפניו כי כן כתב הרב הגדול הנ"ל להדיא בסי' ק"ג וז"ל והורה המורה שיכול לחזור ולהגיד נלע"ד אפי' נודע לו שעדות שהועד שלא בפני בע"ד חוזר ומגיד היינו דוקא כשהבעל דין שלא נמצא שם אינו חפץ בעדות ראשון אבל אם הוא אומר אע"פ שלא נמצאתי שם אותו עדות מקובל עלי נראה לע"ד שעדות הראשון עדות שלא אמרו אין מקבלין וכו' אלא לתועלת המתחייב בעדות אבל הזוכה בעדות מקבלין שלא בפניו כו' עכ"ל: כללא דמילתא אם כמ' שמעון הנ"ל אומר שאותו עדות שהוגבה שלא בפניו מקובל עליו אין העד יוכל לחזור ולהעיד בענין אחר ממה שהעיד כבר. ואין כמ'' ראובן יוכל לומר מאחר שהעד העיד קצת חובתי אני רוצה שיחזור ויעיד בפני חדא שהוא קיבל מתחלה העדי' ע"י שלוחו ועוד כיון שהוא רוצה להוציא מכמ' שמעון יוכל כמר שמעון לגבות עדות שלא בפני כמ' ראובן לפטור את עצמו כמבואר בר"ן פ' אלמנה ניזונת הובא בש"ע סי' כ"ח סי"ח: ועדיין יש לבע"ד לחלוק ולומר שיבא כמ' ראובן עצמו ויעיד על כמ' שמעון שנשבע לשקר ונצרף כמר ראובן עם העד לפסול כמ' שמעון הנ"ל אבל גם זה אינו שמהרש"ל פסק שאין לצרף הבע"ד עם עד א' לפסול הבעל דין שכנגדו עיין פ' הגוזל עצים סי' מ"ז שהאריך שם וכן פסק מ"ו חמי זקני בב"ח סי' ל"ד ואם יאמר האומר הלא כמ' שמעון הנ"ל מוכחש מכח השטר שכתוב בו וז"ל גם האלופים כמ' ראובן וכמ' שמעון הנ"ל עשו ק"ס בפנינו ח"מ באותו מעמד הנ"ל להלוות סך הנ"ל עד גמר משא ומתן כו' הרי משמעו' לשון השטר הוא שכל א' מהם ילוה החצי (ובלתי ספק שמלשון זה הבין העד שכמ' שמעון התחייב את עצמו להוציא סך חצי המעות אם לא פי' בפירוש) גם זה הבל יפצה פיהו וכבר ראו הדייני' האלופים אשר ישבו על מדין בין כמ' ראובן וכמ' שמעון שאין מוכרח מן לשון השטר כלום כי השטר נכתב בין שני הכתות דהיינו בין כמ' ראובן וכמ' שמעון צד הא' ובין כמ' לוי וכמ' יהודא צד השני אבל אפשר שבין כמ' ראובן וכמ' שמעון הי' תנאי שכמ' שמעון יטיל לכיס חלק א' וכמ' ראובן ג' חלקי' על כן פסקו שבועה על כמ' שמעון הגם שב"ד בתר ב"ד לא דייקי מ"מ אביא ראיה לדבריהם שפסקו כהלכה. מתשובת הרשב"א הובא בש"ע סי' ע"ז ס"י וז"ל איש ואשתו שלוו מא' היא חייבת לפרוע החצי מכתובת' כו' ואם הבעל או יורשיו פרעו כל החוב חוזרים ונפרעים ממנה החצי ואם הבעל קיים והיא טוענת אתה לקחת כל המעו' אלא שאני נכנסתי עמך בשטר אינה נאמנות אלא במיגו דפרעתיך כו' עכ"ל: