עבודת הגרשוני קכה

הנך דלא יפרע אלא בשבועה. ועוד דהלשון ישבע ויטול אינו משמע כן דמשמע דאתי לאשמעינן דה"א אפילו בשבועה לא יטול קמ"ל דישבע ויטול. אלא נ"ל דליתא לא זה ולא זה אלא דלא בא לאשמעינן כלל אלא דוקא שלא ברשות אז ישבע ויטול אבל ברשות אפילו שבועה לא צריך: ועוד נ"ל דהווי' אביי ורבא ופלוגתתן תולה בההיא דהקשה ר"ח דאביי אמר דהא דאמ' רב אסי והוא שיש שבח כנגד הוצאה אינו רוצה לפרש דנפקא מיני' דאם היתה הוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה דא"כ לפי זה הא דמתניתין דאיירי בשיש שבח כנגד הוצא' דישבע ויטול אתי לאשמעינן דה"א דאפילו בשבועה לא יטול מכח סברא דהא אפילו בדשבח פחות מהוצא' אינו נוטל הוצאה אלא בשבועה וא"כ ה"א דבשבח כנגד הוצאה אפילו בשבועה לא יטול קמ"ל וא"כ הוא ה"ל ליה לחשוב ההיא גבי דנשבעים ונוטלים דשם חשיב הנך ה"א דאפילו בשבועה לא יטול אלא ודאי דאתי לאשמועינן דה"א דנוטל בלא שבועה כיון דאם שבח יותר מהוצאה נוטל הוצא' בלא שבועה א"כ ה"א דאפילו דאם יש שבח כנגד הוצאה נמי נוטל בלא שבועה קמ"ל דשבועה מיהא בעי הא לך הוויית אביי ורבא בפלוגתתם בשמעתת' וזהו ג"כ דעת מור"ם ומהרי"ק: ומה שקשיא לך אהא דפירש הסמ"ע על מה שכתב המחבר נוטל בלא שבועה היינו בלא שבועה חמורה אבל היסת מיהא צריך וכתב מכ"ת ע"ז דליתא אלא בלא שבועה כלל' הנה את זה נ"ל דפשיטא הוא שהדין עמך אבל לא מטעמך דפשיטא הוא דסבר המחבר דאפילו שבועת היסת לא צריך דהרי כתב רבינו בספרו ב"י בשם מרשי' וז"ל וכתבו המרשי' דלדעת הרמב"ם נוטל בלא שבועה דקאמר היינו אפילו בלא שבועת היסת עכ"ל וכתוב עליו הנ"י ופשוט הוא הרי דבפירוש כתב כן דאפילו שבועת היסת לא צריך. ופשיטא לי דלא תקפה משנתו על רבינו הסמ"ע דלא ראה את זה. אלא ע"כ צריך לומר אף דפירש הסמ"ע וז"ל מה שכתב המחבר גבי חנווני נוטל בלא שבועה וכו' לא פירש על המחבר שהוא סובר כן דפשיטא הוא דלא סבר כן דהא בפירוש כתב דאפילו היסת לא צריך. אלא רבינו הסמ"ע פירש כן על הרמב"ם דהרמב"ם סבר דיהא נשבע היסת ופליג על המרשי' ועל ב"י דכתבו שאין צריך אפילו שבועת היסת. אלא דהוא סבר דפלוגתתן איירי דהרמ"ה סבר דגבי חנווני לבד צריך לישבע שבוע' חמורה והרמב"ם סובר דאין צריך לישבע אלא היס' והא דב"י פירש לדעת הרמב"ם דאפילו שבועת היסת לא בעי לא מטעמך שכתבת הטעם דשליח עושה שליחתו דז"א דלית גבי חנווני טעם דשליח עושה שליחתו ומוכח כן מדברי הרב המגיד והביאו הב"י מחס"ג וז"ל והרב המגיד כתב פ' ט"ז ממלוה ויש מי שכתב שדין נתתי אינו אלא בחנווני דדוקא שם תקנו שיהא נשבע ונוטל אבל בשאר שליחות אם אמר לפלוני תן לפלוני כך וכך מעות בשבילי ואמר נתתי אינו נשבע ונוטל אלא צריך להביא ראיה כיון שאנו מסופקי' בעיקר הדבר אם עשאו אם לאו עכ"ל הרי דמבואר הדבר דלית האי טעמא דשליח עושה שליחתו גבי חנווני דאי אמרת דאית גבי חנווני חזקה זו א"כ הא דכתב הרב המגיד דדוקא גבי חנווני נשבע ונוטל אבל אחר צריך להביא ראיה. ואי אמרת דטעמא דחנווני נשבע ונוטל הוא משום חזקה זו א"כ מאי שנא חנווני מאחר כי היכא דגבי חנווני אית ליה האי חזקה הכא נמי אית לן למימר גבי אחר דחזקה דשליח עושה שליחתו אלא ודאי לית גבי חנווני האי חזקה והטעם מפורש בכל הפוסקים דלא אמרינן חזקה דשליח עושה שליחתו אלא היכא דמוכח חזקה זו אם מוציאין ממון מאותו משלח לכנגדו ולית ליה לשליח דררא דממונא. אבל לגביה השליח דיהא הוא נוטל מהמשלח משום חזקה זו פשיטא הוא דלית האי חזקה. ועוד דאם חזקה זו מועלת לגבי חנווני לא הי' צריך לישבע כלל אלא אי אתמר הכי אתמר דהא דמור"ם כתב בהגה' דאם החנווני בא לבד אינו נוטל בלא שבועה פירוש רבינו הסמ"ע דהאי שבועה היא שבועה חמורה והאי דכתב המחבר דנוטל בלא שבועה היינו דשבועת היסת מיהא בעי. והמחבר כתב בספרו ב"י דאפילו שבועת היסת אינו צריך והיינו שמוחלקי' הם בפירוש להרמב"ם וק"ל. ודוק: וע"ד מה שהקשה מכ"ת לשאול בב"מ פרק המפקיד דף מ"ב ע"ב בתוספת בד"ה כל המפקיד וכו' כתבו התוספת וז"ל אומר ר"ת דהיינו לענין שאינו יכול לומר את מהימנת לי בשבועה ולא האיך אבל אם פשעו אפי' אין להם מה לשלם ישלם הנפקד דאל"כ כל מה שהופקד אצל ב"ה תבא אשתו ותאכל ותפטר ולכך נמי הכא משתבעי אמי' דהנהו זוזי אותבתנהו בקרטליתא שלא פשעה והא דקאמר נימא לה לאימיה דלישלמה לאו משום דאם לא הי' לה מה לשלם שיפטר הנפקד אלא תשלם לבנה כשיהיה לה עכ"ל התוספת. והקשה מכ"ת מה הוא זה שכתבו התוס' ולכך נמי הכא משתבעי אמי' דמשמע שקאי אמ"ש ר"ת שאם אין להם לשלם ישלם הנפקד לכך א"ש דאשתבעי אימי' אבל אם דין של ר"ת אינו אמת לא א"ש דאשתבעא אימי' וקשה למה לא משתבע' אף אם אין חיוב כלל על הנפקד עכ"ל מכ"ת: ונלע"ד שכוונת ר"ת הוא דאם איתא שאין עוד שום חיוב על הנפקד אין סברא שתשבע אמיה כי המפקיד אינו יכול להשביעה שתאמר לו לאו בעל דברי' דידי את גם בנה אין יכול להשביעה כיון שהוא פטור לגמרי אחר שנשבע שמסרם לאמו אבל לפ"ד ר"ת שהבן חייב עדין אם פשעה אמה א"כ יוכל הבן להשביעה וכיון שהבן יוכל להשביעה גם המפקיד יכול להשביעה ועיין במ"ש התוס' בסוף ד"ה הכא בספסרא כו' ועל פי זה א"ש מה שכתב הרא"ש וז"ל ולא מחיייבה לאשתבעי דלא אמר לה דלאו דידיה נינהו ואעג"ב דטענה זו גורמת כל הפטור דמי יזקקנה לשבועה זו שאין המפקיד יכול לטעון אלא שמא אמר לה והיא טוענת ודאי שלא אמר לה וגם בנה אמר עכ"ל כן קשה ל"ל להרא"ש לומר גם בנה אמר כן אם הי' מקום להשביעה דברי בנה לא מעלין ולא מורידין אלא ודאי תוכל האשה לומר להמפקיד לבד"ד את אלא המפקיד בא מכח הנפקד הראשון וכל מה שהוא יוכל להשביעה יוכל גם המפקיד להשביעה וכיון שבנה אמר שלא אמר לה כן גם המפקיד איננו יוכל להשביע אפי' על ידי גלגול כיון שאין הבן יוכל להשביע' שבועה זו אפי' על ידי גלגול כיון שהוא מודה לדבריה גם המפקיד איננו יוכל להשביעה ודוק והרב מהרש"ך שכתב (בסי' רצ"א ס"ק ל"ד) וז"ל והא דפטורה משבועה היינו כשיש עדים שנאנסה או שמאמינה דאל"כ פשיטא דיכול להשביעה על ידי זה ע"י גלגול עכ"ל לא דקדק היטב גם מ"ש שיש עדים שנאנסה מלת נאנסה הוא שלא בדקדוק ולפי דברינו שכך הוא כוונת התוס' במ"ש ולכך נמי כו' דאל"כ לא הי' מקום לאשתבעי' אמיה א"כ לפ"ז נראה פשוט של"ד גבי אשתו וביתו דינא הכי אלא אפי' בשומר שמסר לשומר אחר נמי דינא הכי שהרי הטור כתב בסכ"ד וז"ל אבל אם נתנו ביד מי שהמפקיד רגיל תמיד להפקידו בידו נשבע השני ששמרו כו' ע"כ ואי אמרת שר"ת לא אמר למילתי' אלא בבנו ובתו ואשתו וב"ב אבל לא באדם אחר א"כ אפי' שבועה לא בעי השני כיון שנפקד הראשון פטור לגמרי אלא ודאי ר"ת אמר למילתי' אפי' באדם אחר וק"ל ודוחק לומר שהטור כתב כן לפ"ד הרמ"בם כללא דמילתי' שנלע"ד סברת ר"ת היא שאם היה הבן פטור לגמרי ולא נשאר עליו שום חיוב לא היה בידינו לחייב אמיה שבועה כי הבן איננו יוכל להשביעה כיון שהוא פטור לגמרי אין לו שום שייכות בתביעה זו גם המפקיד איננו יוכל להשביעה כי לאו בעד"ד הוא כן נ"ל גרשון אשכנזי: שאלה קך אמר אוהב ארדוף אשיג אחלק שלום ליועץ וגבור שר שלום. ה"ה אהו' ידיד ה' וידידי הרב הגדול הגאון בידו און נ"י ע"ה פ"ה ר"מ ואב"ד הישראלי עטרת תפארת הרבני' כבוד שמו מוהר"ר חגי חנוך סג"ל נר"ו לא יכבה מחול ימים ירבה אהו' ידידי אין הזמן מסכים עמדי לארוג מליצות לתוארו בתוארים הראוי' לאיש כמוהו ירבו אמרכל ואשכל. אומר על הכל איש שהכל בו אך מטובו קאמינא שיש בו מדעת קונו שאינו חפץ בתאורים הרבה והיא תהלתו ותפארתו ע"כ מלאני לבי החלל לבוא בשורתיים האלו לשקוד על דלתותיו ושעריו שערי בינה לדרוש ולתור בשלומו באשר שראיתי בשולי היריעה והגליון אשר כוננו ידיו אמונה למחותנו האלוף המרומם התורני המושלם כהר"ר יואל נר"ו ושם פקד מכ"ת אותי בפקודת החיים והשלום אמרתי ברך לקחתי וברך אשיב. וע"ד שמכ"ת כותב שנפשו נפש צדיק חשקה לדבר אתי עמי פא"פ איזה דברים אחדים אהו' ידידי כמים הפנים וגו' גם נפשי נכספה כלתה איותה חשקה חמדה רגנה לראות וליראות את פניו פני הרמה כראות פני גו' ולהשתעשע באמרי פניניו אבל מה נעשה גבה טורא בינינו. האמת אגיד אם לא שדחוקה לי שעתא שאני נחוץ לפלס דרכי לחיים ולשלום למקום חפצי לק"ק מיץ הייתי ממציא מקום ממוצע לשנינו בין הכא להתם ק"ק הענא ולהתעלס אתו עמו באהבי' ולפרוש ממנו בנשיקה של פרישות אבל באשר שהזמן קצר מהשתעשע ע"ע ע"כ יהיה עטי אשר אתי במקום שפתותי ולשוני וכפי פרושות שמלך חיים ימים על ימי מלך יוסיף וכסאו כסא כבוד יהיה נכון ויאריך ימים על ממלכתו הוא וזרעו. והנה בדבר שגלה מכ"ת אזני לחוות לו דעתי הקלושה בענין נקב מפולש שנמצא בטחול בסומכא ועור הטחול מקיפו מבפנים עד שנראה שכך היה מתחלת בריית' ומכ"ת מראה פנים לכל צד בכל אופנים כמראה האופן מהם לאיסור ומהם להתיר וסוף דבריו יצא להתיר. תשובה אהו' ידידי אומר אני יישר ויפה הורה וגם אני אומר בטח שהוא מותר. אך מרוב אהבתי למכ"ת אענה חלקי אף אני אף שהוא א"צ לא לדידי ולא להסכמתי ואפלפל בדברי קדשו מה שעלה אצלו דרך ה"א לאסור ולא רצה ללמוד היתר ממ"ש בעל ט"ז בסי' מ"ג כי עיקר ההיתר היה שם משום דרוב העגלים באותו הגליל יש להם נקבים כאלו וה"ל כמו כל הני כו' אבל לא משום דניכר שנבראת כך זה הוא תמצית דברי קדשו דרך ה"א אהו' ידידי באמת מתוך דברי הט"ז לא משמע כן רק נראה מדבריו שס"ל לדינא בכל מקום מה שנעשה מתחלת ברייתו לא נקרא נקב אלא חסרון מקרי ולא מצינו שחסרון פוסל בטחול אבל מ"מ לענין דינא הדין עם מכ"ת שאין לסמוך בזה אסברתו של הט"ז