עבודת הגרשוני קכא

המלוה אומר לקוח בידי ולא כתב נמי שהם נאמנים במגו שהם יכולי' לומר לקוח בידינו אלא דאז היו חייבים לישבע כמו אביהם ועתה שאף שאם היה אביהם חי היה צריך לישבע בנק"ח היורשי' נוטלים בלא שבועה כיון שבאי' להחזיק כמו שאם היו באים לפטור ואם הי' המלוה חי היה צריך לישבע היסת לפטור אבל היורשי' אינם צריכין לישבע הכא נמי שאף אם אביה' היה חי היה צריך לישבע בנק"ח היורשי' פטורים בלא שבוע' שלא פקדנו כך נ"ל פשוט לפי דעת רבינו שכת' בסי' ס"ט שלא נתקנו שבועה זו אלא לגבות חוב זה שהניח להם אביהם אבל להחזיק לא נתקנו. אבל מה לי להכניס ראשי בין הרי' גדולי' שהרי בעל הסמ"ע כתב בס' ע"ב בס"ק מ"ט וז"ל והב"י כתב ע"ז ומיהו צריכין לישבע שבועו' שלא פקדנו ור"ל אפי' לפי דעת הטור והרא"ש שכתבו בסי' ס"ט דלא תקנו שבועו' היורשי' אלא כשבאי' מיורשי הלוה ע"ש עכ"ל דמשמע שר"ל אפי' לדעת הרא"ש והטור דלא סברי שצריכין שבועה שלא פקדנו שאינם באים לגבות וזה נמי כיון שהם מוחזקי' נמי אית לן למימר דאינם צריכין שבועה כלל מודה בזה דצריכין שבועה והיא בהיסת כמו שכתבתי דמודה הרא"ש והטור לבעה"ת דאם היו צריכין לישבע היו נשבעין שלא פקדנו והיא היסת וא"כ נתבארו דברי ב"י יפה שמתמי' על רבינו ועל הרמב"ם שכתבו שהיורשי' נשבעים בנק"ח והלא היורשי' אינם צריכין לישבע אלא שלא פקדנו ובהיסת (וכדעת בע"ת והרא"ש) והטור עצמו היכא שאין באי' לגבות מהלוה אלא להחזיק אינה צריכין שבועה ובאם שצריכין לישבע אינה אלא בהיסת והרי גם הרא"ש מודה בזה שצריכין שבועה ואינה אלא בהיסת לכך תירץ ב"י הרי זה נשבע בנק"ח קאי על המלוה ואפילו מת ליה תחילה נשבעי' היורשי' שלא פקדנו. ולא אמרינן דאין אדם מוריש שבועה לבניו אלא לגבות מהלוה אבל הכא נפרעי' ממה שתחת ידם וגם המלוה היה נפרע ממה שתחת ידו לא אמרינן אין אדם מוריש שבוע' לבניו כך נ"ל לפי דעת ב"י ועוד נראה לתרץ במה שהקשתי דה"ל ליישב שזה שכתוב הרמב"ם הרי זה נשבע בנק"ח קאי על היורשי' והיינו שלא פקדנו אפשר לומר דהמעיין בדברי הרמב"ם גופא יראה שאינה קושיא שהרמב"ם כתב בפי"ג ממלוה וז"ל ואילו היה רוצה לומר לקוח בידי היה אומר הרי זה נשבע בנק"ח ונוטל ומפני מה אינו נשבע בהיסת לפי שאינו על עצמו של משכון עכ"ל הרי דאם דעת הרמב"ם שמה שכתוב הרי זה נשבע קאי על היורשי' והיינו שלא פקדנו מאי הקשה ולמה אינו נשבע היסת הא כיון שהשבוע' היא שלא פקדנו ושלא פקדנו היא בנק"ח אלא בודאי שמה שכתב ה"ז נשבע בנקיטת חפץ קאי על המלוה ואינו שלא פקדנו כך נ"ל לפי פירוש ב"י אבל לא לפי פי' הב"ח שקשיא לי' במ"ש וז"ל נראה דהכי פירושו אע"ג במלוה בשטר וכו' והטעם הואיל דכשהיה המלוה חי היה נפרע ממה שתחת ידו ונאמן במיגו דאי הוה טעון לקוח בידי ונשבע בנק"ח ונוטל הילכך גם לאחר שמת גם המלוה נשבעי' שבועו' היורשי' עכ"ל ומבואר בדבריו שמה שכתוב הרמ"בם הואיל ונפרע הוא נתינת טעם שהיו היורשי' נאמני' מלשלם וא"כ ק' לי ל"ל להרמב"ם שיהיו היורשי' נאמנים מהטעם שאם היה המלוה חי היה נאמן במיגו דלקוח תיפוק ליה שהיורשי' נאמנים במיגו דאומרי' לקוח בידינו. ועוד ק' דאם היה זה נתינת טעם להיורשי' משמע במלוה ג"כ פשוט שדינו כן וכבר מבואר דין זה דהמלוה נאמן והיכי כתב הרמב"ם דין זה שנשמע מזה שיהיו היורשי' נאמנים אלא ודאי שבא עתה ללמדינו הדין גבי מלוה עצמו. וראיה שכתב שם וז"ל ומפני מה אינו נשבע היסת עכ"ל: והלא לא בא עתה לאשמעינן דין זה אלא שכבר מבואר. אלא ודאי שבא ללמדינו העיקר הדין ולא נתינת טעם ועוד דהלשון הרי זה נשבע ונוטל משמע נמי כן שאינו נתינת טעם הוא ואינו צריך לנתינת טעם אלא כיון שהמשכון תחת ידם נפרעי' בשבועות שלא פקדנו וכפירש הב"י ולא כפירוש מהר"רי ז"ל בב"ח זהו העולה על רוחי לענ"ד ויעיין מכ"ת בדבר: ובמה ששאל אותי מכ"ת כבר ומתמיה על הרב הש"ע דנראי' דבריו כסותרי' ולי היה ג"כ נראה לפום ריהטא דסותרי' אבל לפי שעיינתי אכתוב למכ"ת שכלי ומה שדעתי נוטה בזה ליישב דהא דכתב רבינו בש"ע סי' פ"ח סכ"ט דבכ"י אפילו יש בו נאמנות כיון שאינו טורף ממשועבדי' דינו שחייב שבועה דאורייתא וקשיא למכ"ת ממה שכתוב בסי' פ"ז ס"ב והוכחת מכ"ת דאיירי בכ"י דיש מקויי' נראה בזה דהדין עם מכ"ת ומ"מ לא קשיא מידי וקודם שאכתוב למכ"ת ישובי אכתוב למכ"ת מה שק' לי על דברי מכ"ת דלמה למכ"ת לתמוה על כתיבת יד והלא רבינו מדמה כתיבת יד למלוה ע"פ א"כ היה לתמוה על מלוה ע"פ דהרי כתוב לעיל רבינו בש"ע סע"א ס"א וז"ל התנה המלוה עם הלוה וכו' נאמן וכו' אפילו מלוה ע"פ ע"ש וכתב מור"ם בהג"ה ודוקא בפני עדים ע"כ הרי דבמלוה ע"פ נמי אם התנה עמו שיהא נאמן לומר שלא פרעו לא יכול לטעון פרעתי וא"כ לפי סברת מכ"ת אין כאן שבועת מודה במקצת אפילו במלוה ע"פ דאם היה תובעו שני הלוואות בע"פ והא' בנאמנות והשני בלא נאמנות וכפר בזה דאין בו נאמנות והודה בזה דיש בו נאמנות א"כ נמי יש לנו לומר דליכא הודאה במקצת כיון דלא היה יכול לכפור בזה דיש נאמנות ולא יכול לומר פרעתי ועי' סמ"ע סימן ע"א ס"א דכתב שם אפילו בע"פ נמי קאי נאמנו' דיהא נאמן בלא שבועה. ועיי' סמ"ע סי' ס"ט סקי"ג דכתוב שם וז"ל עיין בהגד"מ דנ"ל דאף אם לא כתב בו שיהא נאמן בלא שבועה מ"מ דינו דנוטל בלא שבועה כדין נאמנות במלוה ע"פ עכ"ל הרי דמשוה נאמנו' דכ"י למלוה ע"פ א"כ היה למכ"ת להקשות על מלוה ע"פ ובאמת ק' להרמב"ם דלא מצינו שבועה דאורייתא במלוה ע"פ אם לא בשאין בו נאמנו' ועוד עיין נא מכ"ת מה שכתב הסמ"ע סי' פ"ח ס"ק נ"א וז"ל וזהו דלא כמ"ש המ"מ בפירוש להרמב"ם איך שס"ל דאם יש נאמנות לא מחשבא הודאה דהרי בלא הודאתו נמי מתחייב ובאידך ה"ל כופר בכל עכ"ל הרי בפירוש כתוב כן דלא אמרינן כיון דלא היה יכול לכפור לא הוי הודאה במקצת ודלא כהרמב"ם ודוקא אם הוא שיעבוד קרקעות וטורף אז אמרינן דלא שייך מודה מקצת. והא דכתו' רבינו בש"ע בסי' פ"ז ס"ב תבעו ר' והודה ק' והוא בעניין דלא היה יכול לכפור באותו מנה כגון שאותו מנה הוא מעשה ב"ד לא מיקרי הודאה במקצת נ"ל דדוקא מעש' ב"ד וה"ה פסק דין דהוא נמי מעשה ב"ד והוא נמי שיעבוד קרקעות ואותו מקצת דהודה שהילך הוא וכן משמע מדברי הרא"ש שכתב הב"י סי' פ"ז סט"ו וז"ל דהיכא דתבעו וכו' כגון שאם היה כופר בו היה טוע' אחר מעשה ב"ד עכ"ל משמע דדוקא דאם היה כופר בה היה טוען אחר מעשה ב"ד אבל אי לאו הכי לא וטעמו משו' שהוא נמי שיעבו' קרקעו' וכן הוא בפירוש בדברי הרא"ש בפרק האשה שנתארמל' וז"ל משום דכתוב שיעבוד קרקעו' הוא ואפי'לבתר דתקינו רבנן דכתובה נגבי' ממטלטלין לפי שאינו יכול לומר פרעתי כר' יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלו' הילכך ה"ל האי מנה הילך עכ"ל וא"כ הא דאמר ר' יוחנן הטוען אחר מעשה ב"ד הבו דלא לוסיף עלה דדוקא בזה דהוי כמו שטר כדכתב הרא"ש שם בשם ר"י וז"ל ופי' ר"י כ"ע מודה דחייב לה מנה פירוש דאינו יכול לכפור באותו מנה שהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלו' הילכך ה"ל כאילו יש לה שטר והוי שיעבוד קרקעו' עכ"ל (וכן הביא בטור א"ה סי' צ"ו סי"ח עיין שם) אבל גבי כת"י ומלוה ע"פ אע"פ דיש בו נאמנות כיון דלא מיקרי שיעבוד קרקעו' לא מיקרי הילך ומה דאינו יכול לכפור מחמת נאמנות לא מיקרי הילך ועו' דבשלמא גבי מעשה ב"ד הוי כמו שטר ושטר כגבוי דמי וכיון דהוא מודה הוי כבר כגבוי והוי הילך אבל בכ"י בנאמנות לא הוי כשטר ואינו נקרא כגבוי ולא נקרא הילך. וא"כ הבו דלא לוסיף עלה ודו"ק. ועוד נ"ל דמעיקרא דדינא פירכא דאפילו אם יש שם נאמנות דאם הוא סתם נאמנות ולא כשני עדים יכול לטעון פרעתי במיגו דהיה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת ונאמנות במקום מגו לאו כלום הוא וכן משמע מדכתוב מור"ם בהג"ה בסי' ע"א ס"א על מה דכתב המחבר בס"א וז"ל ואם התנה עמו שיהא נאמן כשני עדים וכו' כתוב מור"ם עלה וז"ל ואפילו היה ללוה מיגו דהיה אפשר למפטר עצמו בטענה אחרת לא מהימנינן ליה במיגו נגד נאמנות עכ"ל הרי דמשמע מדברי מור"ם דדוקא אם האמין עליו כשני עדים לא היה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת אבל בסתם נאמנות יכול לפטור את עצמו ויכול לטעון פרעתי במיגו דהיה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת ואחר כך מצאתי סברא זו בסמ"ע סי' ע"א סק"ה עיי' שם דמוכח מתשובת הרשב"א כן ומוכח נמי מדברי מור"ם כן דנאמן במיגו נגד נאמנות סתם והכי נקטינן אע"פ דהשיג עליו הסמ"ע וכתו' דהוא קצת דוחק מכל מקום כיון דמשמע כן מדברי מור"ם ומתשובת הרשב"א ראוי' לסמוך עליהם ודוקא דהאמין עליו כב' עדים דאז הוי מיגו במקום עדים וא"כ אין מקום לתמיהת מכ"ת דאף דיש בו נאמנות אפשר למפטר עצמו בטענה אחרת ואף דאינו משמע כן מדברי הב"י דפסק כן בש"ע וסתם דמהני נאמנות סתם מכל מקום מודה בזה דאם נראה לב"ד דהיה יכול לפטור עצמו בטענה אחרת וטען פרעתי ואף דלא סבר הכי מכל מקום מכח טעם זה לא מיקרי הילך ואף אם לא היה יכול לפטור את עצמו בטענה אחרת אינו נקרא הילך משום טעם זה ודו"ק. ומה שמתמה על דברי רבינו שתלה הטעם בשטר שחשוב כשיעבוד קרקעו' שיפה כוחו לגבות מן המשועבדי' נראה דהא כתוב ב"י דהם דברי הרמב"ם וכתב הר"ן והב"י וז"ל אבל הרמב"ם כתוב שאין מודה מקצת וכו' וסיי' שם ולפי דבריו הא דאצטריכנא הכי לטעם דשעבוד קרקע לר' חייא דאמר הילך חייב אבל לרב ששת לא צריכנא וא"כ אפשר דרבינו איירי בשאין נאמנות אבל אם יש נאמנו' פשיטא ליה דליכא הודא' במקצת ומטעם הרמב"ם הנ"ל דלא היה יכול לכפור והא דכתב רבינו הטעם מכח הטריפות משועבדי' י"ל דכתב כן אליבה דכ"ע אפילו לר' חייא דאמר הילך חייב אבל לפי מה שכתבתי לעיל דהרא"ש אינו סובר כן אלא דוקא במעשה ב"ד הוא דה"ל הילך אבל בכ"י אפילו יש בו נאמנות אינו נקרא הילך א"כ לא איירי בזה הטור דא"כ הוא סותר למה שכתוב הרא"ש אלא נ"ל ליישב דתחילת דבריו סעיף ל"ט וז"ל הוציא וכו' עד שבועות התורה הם דברי הרמב"ם והרמב"ם ס"ל דוקא באין נאמנות וכדכתב הרב המגיד והב"י אבל מכאן ואילך הם דברי עצמו ולדעתו כתו' כן דאפי' ביש נאמנות לא מיקרי הילך כיון דלא יפה כח לטרוף מן