עבודת הגרשוני קטז

משמע אפי' בס"ס היא דאיכא למיקם ע"י בדיק' מבררינן ז"א דנפולה בלא בדיקה לא הוי כספק טריפה אלא כודאי טריפה דמן הרוב הוא טריפה רק היכי דידעינין בבירור שלא נתרסקו אבריה ור"ת לא היתר אלא דוקא בספק דרוסה היינו שאין אנו יודעי' אם נדרסה ביד או ברגל מש"כ היכי דנדרסה ביד הוי כודאי טריפה ולא הוי ס"ס כלל וזה ברור וא"כ מוכח דלא בעינן לברר כלל היכי דאיכא ס"ס ולא בעינן חקירה כלל וא"כ מכל הלין זו שריא בלא חקירה מטעם חשש יבום. אכן בענין מיתת בעלה יש לפקפק כמ"ש ובפרט שאין כלי תשמישי עמי מ"מ אם יסכימו עמי שני בעלי ההוראה המפורסמים אבטל דעתי ואהי' נמנה עמהם להתיר אשה זו נ"ל גרשון אשכנזי שאלה קז ראובן ושמעון שהחליפו את בתיהם זה עם זה ולא נעשה שטר ביניהם רק מיד כתבו בפנקס הקהל הבתי' כל א' על שם בעליו והעילוי שהיה צריך כל א' ליתן נתן מיד והחזיק כל א' בשלו וכחצי שנה אחרי כן יצא שטר חוב בקנין בפני עדי' ושעבוד נכסים על ראובן בכפליי' מה ששוי' שני הבתי' ובא ב"ח בכח שטרו לגבות הבית שהוא עתה ביד ראובן הלוה שלו כיון שהוא בני חורין וגם הבית שביד שמעון שקנה מן ראובן בחליפי' מפני ששעבודו קודם ושמעון טוען שאין לו זכות רק בבית זה שהיה תחלה של ראובן הלוה כיון שהוא קודם אבל לא בבית זה שהוא עתה ביד ראובן כיון שהיה שלו תחלה הרי יוחזר לו מפני אחריותו אע"פ שלא כתב א' לחבירו אחריות הא ק"ל אחריות ט"ס הוא ע"כ השאלה. תשובה הנה ראיתי מ"ש הוד רום מכ"ת שזכה וזיכה להב"ח שנוטל שני הבתי' ואין לשמעון זכות בהבית שהיה שלו מתחילה משום אחריות כיון שלא פי' לו אחריות בהדיא ואע"ג דק"ל אחריות ט"ס הוא ואע"ג שלא נכתב כאלו נכתב היינו דוקא בא' שלקח מחבירו משום דלא שדי אינש זוזי' בכדי אבל בכה"ג שהחליפו זה עם זה דהוה שניהם כלקוחות זה קונה מזה וזה קונה מזה לא אמרינן אחריות ט"ס אלא כיון דלא פי' אין להם אחריות זה על זה משום דאמרינן בההיא הנאה דאין זה מקבל אחריות על הבית שנתן לחבירו גמר ומקני ולא בעי שיהא חבירו מקבל אחריות על הבית שנתן לו חבירו. ונסתייע מכ"ת ממ"ש הרשב"ם בפ' בית כור (דף ק"ז בענין) פלוגתא דרב ושמואל גבי אחין שחלקו ובא ב"ח כו' וכתב שם הרש"בם טעמו של שמואל ממש כמ"ש מכ"ת לעיל. ואעג"ב דלית הלכתא כשמואל מ"מ צידד מכ"ת לומר דוקא גבי אחי' לית הילכתא כוותי' אבל בנ"ד ליכא מאן דפליג והאריך בראיות לחלק בין אחי' היורשי' לחליפין. והנה אין אני כדאי לחוות דעי הקלושה והאנושה מ"מ התורה היא מונחת במקו' הפקר וכל הרוצה ליטול יבא ויטול ע"כ אדברה ולא אבוש. והנה נראה לע"ד פשוט שאין לשמעון אחריות על ראובן כיון שלא פי' בהדיא ולא אמרינן בכה"ג אחריות ט"ס והכי משמע ממ"ש הרשב"ם בפ' חזקת הבתי' (ריש דף מ"ג) דאיתא התם שותפין מעידין זה לזה אמאי נוגעין בעדותן הן כו' וכתב רש"בם וז"ל נוגעין בעדותן הן דכל זמן שלא חלקו לגמרי אם יטול שום מערער כלום מן השדה יפסידו שניהם נמצא דלעצמן מעיד עכ"ל משמע מדבריו דוקא כל זמן שלא חלקו אבל חלקו סתם אם יטול שום מערער חלקו של א' מהם הוא לבדו יפסיד ואין חבירו חייב ליתן לו כלום אם לא פירשו בהדיא בשעת חלוק' שכל אחד ואחד יעמוד באחריו' חלק חבירו וטעמו של דבר הוא כי אדעת' דהכי חלקו וגמרו ומקני להדדי בלא אחריות כדי שגם הוא לא יתחייב באחריות חבירו ואם הדין כן גבי שותפי' שחלקו ה"ה נמי גבי שנים שהחליפו זה עם זה כי שותפי שחלקו שני בתים ונטל כל א' בית א' בגורל או בעלוי ה"ל כאילו נתן זה לחבירו חלקו בבית זה בעד החלק שהיה לחבירו בבית האחר שהוא נוטל לעצמו והיינו חליפין ובאשר שפשו' הוא בעיני כביעת' בכתח' קצרתי נ"ל גרשון אשכנזי: שאלה קח ראובן ושמעון מדיינים זע"ז בעסק ברירת השליש ושמעון אמר שאין לברר השליש עד שיבררו מקודם רל אחד ואחד בורר שלו וראובן אינו רוצה: תשובה נלע"ד פשוט וברור ששמעון דינא קאמר שאין לברור שליש עד שיבררו מקודם כל א' וא' בורר שלו אע"פ שלכאורה נראה שהטעם שטוען שמעון הוא לפגם שאין לנו לחשוד להשליש שיקבל סדר טענותיו של ראובן ויעבור על לא תשא שמע שוא או על עשה שמוע בין אחיכם ח"ו וא"כ אם יודיעו להשליש שהוא נברר מדעת שניהם ודאי יהי' זהיר בנפשיה שלא ישמע סידור טענות של א' מהם. מ"מ הדין עם שמעון ולא מטעמיה דהא איתא בריש ז"ב דעת הדיינים כ"ע לא פליגי דבעינן (שיבררו אדם הגון שישב עמהם) כי פליגי דעת בעלי דינין כו' וא"כ איך אפשר שיבררו שליש קודם שיבררו כל א' בורר שלו הלא בעינן שיסכימו הבוררים מי שיהי' השליש זה הוא דבר פשוט וברור יותר מביעא בכותחא ואינו צריך פנים כלל: אמנם מתוך הלשון השאלה משמע שראובן ושמעון מחולקים עו' בדבר א' והוא זה אף אם יסכים ראובן שיבררו בוררים קודם שיבררו לשליש מ"מ דעתו ורצונו להתנות עמהם שלא יבררו שליש כי אם מדעת השני בעלי דינים ושמעון לא כן יחשב כי אם שהשני בוררים את אשר ירצו יבחרו לשליש בלי ידיעת ורצון הבעלי דינין ובחילוק זה יש פנים לכאן ולכאן והנה לכאורה נראה שהדין עם שמעון גם בזה דהא חכמים ס"ל דעת ב"ד לא בעינן וידוע דהלכ' כחכמי' אע"פ שלפי נוסחא שברמב"ם שבידינו משמע שפסק כר' מאיר כמ"ש הכ"מ ונותן טעם לדבריו למה פסק כר"מ מ"מ הא הוא עצמו וכבודו תבר גזיזיה וכתב שהנוסחא האמיתית שברמב"ם הוא בזה הלשון. הרי אילו שני הדייני' שבררו זה אחד וזה א' בוררי' להם דיין שלישי עכ"ל ומלשון זה משמע שהדיינים בוררי' להם שליש והלכה כחכמים דדעת בע"ד לא בעינן ממילא צדקו דברי שמעון. מ"מ יש מקום לחלוק ולומר אעפ"י שהלכה כחכמי' דלא בעינן דעת בע"ד היינו אם כבר ביררו כל א' וא' בורר א' סתם אזי יכולי' הבוררי' לברר שליש את אשר ירצו בלי ידיעת הבע"ד אפילו עמדו הבע"ד וצווחו שלא יבררו השליש ההוא אבל אם ירצה הנתבע לציית דינו בזב"לא והתנה מתחלה שהשליש יבורר ע"פ הבוררי' וע"פ הבעלי דינין יחדיו ידובקו הדין עמו כי מעולם לא אמרו חכמי' שלא יהי' השליש נבחר גם ע"פ הבע"ד רק אמרו דעת בע"ד לא בעינן לאפוקי דר"מ דס"ל כל זמן שלא נבחר השליש מדעת הבע"ד יש לחוש שלא יצא הדין לאמתו והכי משמע לע"ד מדברי הרא"ש דאין קפידא כלל אם יהא השליש נבחר גם מדעת בע"ד שכתב וז"ל אר"י א"ר כך היו נקיי הדעת שבירושלים עושין לא היו חותמין וכו' הילכך בעינן דעת הדיינין שלא יבררו הבע"ד מי שאין הגון בעיניהם לישב עמו כו' עכ"ל מלשון זה משמע אם יש כאן דעת הדיינין שלא יבורר דיין שאינו הגון לישב עמהם תו ליכא למיחש למידי גם מדברי הכ"מ משמע כן שכתב שלדברי רבנן בדעת הדייני' סגי ולשון סגי משמע שאין צריך יותר אבל לא שיעכב דעת הבע"ד: הנה לא נעלם מעיני מ"ש רע"ב בפי' המשנה וז"ל וחכמי' אומרי' שני הדייני' בוררי' להם א' בלא דעת הבעלי דיני' כדי שלא יהא לבו של זה השלישי נוטה אצל א' מהם והלכה כחכמי' עכ"ל הרי משמע מלשונו אם יהיה השליש נבחר מדעת הבע"ד יש לחוש שיהא לבו של זה השליש נוטה אצל א' מהם ממילא חכמי' בדוקא אמרו שהדייני' יבררו השליש שלא מדעת הב"עד ממילא צדקו דברי שמעון שהבוררים יבררו שליש שלא מדעת הבע"ד דוקא מ"מ הרי תשובתו בצדו הלא כתב הת"י שאין בידו דבר מספיק שיאמר עליו כי הוא זה אשר מפני כן יהא נוטה לא' יותר מלחבירו.. והנה נראה לע"ד שיצא להר"עב דבר זה מדברי הרמב"ם בפי' המשניות וכן הבין הת"י דברי הרמב"ם אבל לענ"ד נראה שאין כוונת הרמב"ם לומר שמתוך שהדייני' בוררים להם את השליש שלא מדעת בע"ד לא יהא לבו של השליש נוטה אצל א' מהם משא"כ אם יבררו ג"כ הבע"ד אזי יש לחוש שיהא נוטה אצל א' מהם דזה לא עלה על לבו רק כוונתו שאין אנו צריכי' לדעת הבע"ד כי גם בלא דעתם יצא הדין לאמתו ולא יהא לב השליש נוטה אצל א' מהם לאפוקי מר"מ דס"ל אם יבררו השליש שלא מדעת הבע"ד לא יצא הדין לאמתו כללא דמילתא שלעד"נ שצדקו דברי הת"י שאין סברא לומר שאם יבררו השליש גם מדעת בע"ד יש לחוש שיהא לב השליש נוטה לא' יותר מלחבירו וגם הרמב"ם בפירש המשניות לא נתכוין לסברא זו כלל: והנה ראיתי למהרר"מ יפה בלבוש שכתב וז"ל ואין צריך שיהא השליש ברצון הבע"ד דשמא לא יוכלו להשוות על האחד ויבא לידי עינוי הדין לתובע שהנתבע ידחה אותו לעולם כדי להישמט מן הדין עכ"ל שמעינן מהא מדבריו שלא שמיע ליה ולא ס"ל מ"ש הרע"ב ולפ"ז אם התובע יאמר שהוא רוצה שיבורר השליש מדעת הבע"ד דלית להאי טעמא של רמ"י שומעין לו ובנ"ד לפי מה שבא בשאלה שכל א' וא' בדעתו הוא תובע שומעין לראובן במ"ש שיבורר השליש מדעת הבע"ד אבל לעד"נ שגם מ"ש הוא להטעים דברי רבנן אינו עולה יפה ע"פ הסוגיא דאית' התם מ"ט עבדי הכי ופירוש הרא"ש ל"ל אמרו שיבררו בין שניהם שלשה ולפ"ד הלבוש קשה מה מקשה תלמודא הלא טעמא רבה איכא אם יבררו גם מדעת שלשתן ודאי יבואו לידי עינוי הדין שהנתבע יבקש תחבולות להישמט מן הדין משא"כ בענין זבל"א וזבל"א אליבא דרבנן שאין ביד הנתבע לדחות כלל ואפילו לר"מ (מלבד שדוחק הוא לומר שהקושיא הוא אליביה דר"מ ולית הילכתא כוותיה מ"מ יש יותר לחוש לעינוי הדין אם יבררו גם מדעת שניהם מאשר יש לחוש לזבל"א וזבל"א אלא ודאי נראה שאין לחוש לעינוי הדין כלל. כי כשהתובע רואה שהנתבע דוחה אותו יכופו אותו ג' הדיוטות או יחיד מומחה לדון לפניהם כמ"ש הרא"ש שם וממילא גם הנתבע יוכל לומר כן ולא נקרא סרבן אם רוצה לל"ד בזבל"א וזבל"א ובאופן שיהי' השליש נבחר גם מדעת שני הבע"ד כן נראה לי גרשון אשכנזי: