עבודת עבודה חלק א צב

הרי בעלמא גבי חזקת חי מחלקינן בין שמא מת לשמא ימות דלשמא מת לא חיישינן לשמא ימות חיישינן וא"כ מוכח דהחזקה לא מהני רק לשעבר ולא להבא א"כ ה"נ בשלמא בלוקחין מהם בהמה דהוי לשעבר לחוש שכבר נרבע בזה לא חיישינן דמוקמינן להו בחזקת כשרות וכדומה אבל לענין אין מעמידין בהמה דהוי החשש שמא ירביע להבא בזה לא מהני חזקה ושפיר חיישינן שירביע להבא והן אמת דלפי דעת הנ"ב בתשובה דהטעם דלכך חיישינן שמא ימות מכח דסופו למות בשום פעם הוי א"ש דבזה דאין ודאי שסופו לבוא לכך אין לחלק בין להבא בין לשעבר אבל לפמ"ש בתשוב' לאה"ע סי' ד' לק"ק טרנפאל והוכחתי ממה דפריך הש"ס ביומא דף נ"ו מנוד ומדמה בקיעת הנוד לשמא ימות מוכח דלא כהנ"ב רק בכל ענין להבא לא מהני חזקה וכן מוכח מפירש"י שם ביומא להדיא וא"כ קשה ה"כ מ"ט לא מחלק בין שמא רבע ובין שמא ירבע והן אמת דהש"ס משני אח"כ לחלק בין לכתחלה בין דעבד אך משמעות לשון הוי דלאו מה"ט אתי עלה רק כוונתו ככל לכתחלה ודעבד דבש"ס דהכונה דלכתחלה חיישינן אף לחשש רחוק אבל בדעבד אוקמוהו אדינא ונ"מ דלפ"ז בעת הדחק כדעבד דמי ואם הוי שעת הדחק הוי מותר להעמיד לכתחלה בהמה בפונדקאות של נכרים וכדמשמע כמה דוכתא דשעת הדחק הוי כדעבד וכן משמע במקומו במה דמשני הא לכתחלה הא בדעבד והרי ברייתא דלוקחין מהם בהמה לכתחלה הוא ואיך מוקי לה בדעבד ובע"כ כוונת הש"ס דמיירי בשעת הדחק דהוי כדעבד וא"כ לפי משמעות הש"ס יהי' מותר בשעת הדחק אף לכתחלה להעמיד שם בהמה אך לפמ"ש הוי דינא כך דלחוש שמא כבר נרבע אין לחוש אבל לשמא ירבע אח"כ חיישינן וא"כ בזה אף דהוי שעת הדחק כל דהוי החשש שמא ירבע אח"כ חיישינן והנה שבתי וראיתי בפרש"י לקמן דף כ"ג בד"ה הא לכתחלה הא דעבד נראה באמת דמפרש לה כדעתינו והיינו דלא הו' ניחא לי' לפרש כפשוטו כלכתחלה ודעבד דעלמא דהוי קשה לו דלוקחין לכתחלה הוא ולזה מפרש דהכונה כמ"ש דלשמא נרבע לא חיישינן אבל לשמא ירבע חיישינן ולא ניחא לי' לפרש דשעת הדחק הוי כדעבד ומיירי בשעת הדחק כנלפע"ד בכוונת רש"י ודו"ק

גמרא ורמינהו לוקחין מהם בהמה וכו' קשה מה קושיא הרי בכל דוכתא אזלינן בתר חזקה וחזקה דאורייתא א"כ בשלמא גבי לוקחין מהם בהמה דנין על הבהמה אם היא כשרה לקרבן או לא והרי בהמה אית לה חזקה דכשרות שמקודם שרבעה נכרי היתה מותרת וספק אם נאסרה לכך אוקמינן לה בחזקות כשרות דמן התורה אזלינן בתר חזקה אבל באין מעמידין אין לנו מה לדון על הבהמה רק על הנכרי אם הוא חשוד על הרביעה ונכרי אין לו חזקת כשרות לכך חיישינן ומהו פריך ואפשר לומר דמזה ראי' לשיטת רש"י דס"ל מחזקינן מאיסור לאיסור ולפי שטתו א"ש כאן כיון דהש"ס קאמר דמוקצה ונעבד לא חיישינן מכח דאם איתא דאקציי' ואם איתא דפלחי' לא הוי מזבין לי' וא"כ תינח השתא עתה דחזינן שמזבין לי' מוכח דלא הוי מוקצה ונעבד דאם איתא לא הוי מזבין לה אבל קודם שחזינן שמכרה היתה אסורה מחשש מוקצה ונעבד דמוקצה ונעבד אין לו חזקת כשרות די"ל דהוי מוקצה ונעבד מבטן או דהוי ולד מוקצה ונעבד וולדה כמוה וחזקת כשרות של האם לא מהני כיון דאין האם לפנינו ולמי שאין לפנינו לא מהני חזקתו כמ"ש הב"ש באה"ע סי' י"ז ובאחרונים לענין חזקת חי ולכך ממ"נ עד הנה לא הוי לה חזקת כשרות דהוי אסורה מכח מוקצה ונעבד והשתא אף דחזינן דמזבין לה ואזיל לי' החשש מוקצה ונעבד שוב חיישינן לרובע ונרבע ומחזיקינן מאיסור לאיסור ואם אעפ"כ לא חיישינן למה חייש כאן וא"ש ודו"ק ועיימ"ש לקמן דף כ"ב ד"ה רבינא אמר גם עיין בש"ס דף ד"ב בתוס' ד"ה התם יצרו תקפוהו מ"ש תוס' בזה ייע"ש

שם עיין בתוס' מה שעמדו דמ"ט לא פריך הש"ס ממשנה דמקום שנהגו למכור מוכרין והנה תרוצם מה שתרצו דידע הש"ס מהך תרוצא דמקום שנהגו למכור התירו לייחד רק דכאן פריך כיון דמה שלוקחין עהם בהמה יליף מקראי ואי אפשר לאוקמא כל הני קראי במקום דלא חשידי על הרביעה ייע"ש והוא תמוה דאכתי מהו פריך נימא דהך מקום שנהגו שלא למכור הוא רק דרבנן דכיון דתליא במנהגא ויש מקום שמותר לגמרי ממילא י"ל אף במקום שנהגו שלא למכור הוי רק דרבנן או מנהג לבד ולכך אין ראי' מקרא דהכתוב מדבר מן התורה ומן התורה ודאי מותר בכל מקום ורק מדרבנן הוי מקום שנהגו שלא למכור או מצד מנהגא וא"כ מקרא אין ראי' והתנא דתנא לוקחין י"ל דמיירי שפיר במקום שנהגו למכור והדבר תמוה שהתוס' בעצמן כתבו כן בסוף דבריהם שמה שנהגו שלא למכור הוי רק ממנהגא ואין בו איסור וא"כ איך כתבו תחלה דקשיא לי' מקרא דמה קשיא מדבר שהוי רק מנהג על הכתוב בתורה שמדבר מדינא דאורייתא וצ"ע שדבריהם סותרין אהדדי ועיקר קושייתם הי' נראה ליישב די"ל דמזה יהי' סייעתא גדולה לשיטת הרמב"ם דס"ל דספקא דאורייתא לחומרא הוי רק מדרבנן ולא מן התורה אבל באיתחזיק איסורא או ספק כרת מודה הרמב"ם דהוי מן התורה ולפ"ז א"ש דודאי ידע הש"ס מהך תרוצא דנכרי חס על בהמתו שלא תעקר רק דהוי ס"ל דחזקה זו אינו חזקה גמורה מן התורה רק מדרבנן וכעין שכתבו התוס' בפ"ק דכתובו' דף ט' דרוב דרצון אינו רוב גמור ואינו רק מדרבנן ייע"ש וכן מצינו בכמה מקומות כן י"ל בזה דהוי ס"ל דנכרי חס על בהמתו שלא תעקר אינו חזקה מן התורה רק מדרבנן והיינו דמן התורה לא שייך לפני עור רק כשידוע בבירור שיעשה כן אבל אם אין ידוע בבירור רק בספק אם יעשה כן או לא ובפרט היכי דהוי ספק אם חשידי כלל או לא דהרי לס"ד דש"ס רוצה לומר דנכרי לא חשידי כלל וא"כ י"ל אף אם חשידי אינו בודאי חשידי רק ספק חשודין וכיון דהו' רק ספק הוי ספקא דאורייתא ומן התורה לקולא רק מדרבנן לחומרא וכיון דכל עיקר איסור זה רק מדרבנן ממילא סמכינן על הך אומדנא דנכרי חס על בהמתו שבא תעקר אבל אם הוי מן התורה לא הוי סמכינן על הך חזקה ולכך פריך כאן מלוקחין מהם בהמה לקרבן דבזה כיון דהוא חייב בודאי קרבן ובא לפטור עצמו בקרבן זה א"כ הוי איתחזק חיובא גם בלא"ה משכחת לה במחוסר כפורים דהוי אסור בקדשים ואם אכל חייב כרת ועל ידי קרבן זה אוכל בקדשים וא"כ הוי ספק ובזה הוי ספיקו לחומרא מן התורה והוי ס"ד דבשל תורה לא סמכינן על החזקה זו דנכרי חס על בהמתו ובע"כ מוכח דאין ספק בדבר ובודאי לא חשידי וא"כ קשה למה אין מעמידין ולזה משני דחזקה זו דנכרי חס על בהמתו הוי חזקה מעלייא אף בשל תורה ולעולם הם בכלל ספק חשודין עכ"פ ויש ראי' מזה לשיטת הרמב"ם ודו"ק ועיין בתוס' מ"ש עוד מזה

תוס' ד''ה אין מעמידין וכו' תימא על מה נהגו העולם וכו' הנה לולי דברי קדשם הי' נראה טעם נכון למנהג העולם והוא ע"פ המפורש במשנה פ"ה דמע"ש משנה א' דכרם רבעי הי' מציינין אותו וכו' רשב"נ אומר בד"א בשביעית והעולה משם דפליגי רבנן ורשב"ג אם אמרינן הלעטיהו לרשע וימות דרבנן ס"ל לא אמרינן הלעיטהו לרשע וימות ולכך אף שחשוד על הגזל עבדינן לי' תקנה להוציא מן איסור כרם רבעי ורשב"ג ס"ל דאמרינן הלעיטהו לרשע וימות ולא עבדינן לי' תקנה ולפ"ז מבואר דהיכי דיש כאן שני עברות אחד גזל ואחד שאר עברה ועל אחד יהי' מזיד ובאחד שוגג לרבנן לא אמרינן הלעיטהו לרשע וימות ולרשב"ג אמרינן הלעיטהו לרשע וימות ולזה י"ל ה"כ בזה דבנכרי על הגזל הוי מזיד דזה יודע כל נכרי דגזל אסור לו דהרי הם דנין ומחייבין על הגזל אבל על הרביעה הם שוגגין דלא ידעו איסורא בדבר דתרי אין מענישין על כך שהרי באמת מפורש בפירוש המשניות להרמב"ם דהאידנא שממיתין על הרביעה לא חיישינן כלל ובע"כ דהמשנה מיירי בענין שאין מענישין על הרביעה וא"כ הוי על הרביעה שוגג ולפ"ז הנה בחשש איסור זה שירביע הנכרי הבהמה יש בו ב' איסורין אחד הרביעה והשני הגזל דלא מבעיא בנקבה או בזכר דיש בו אכחושי בבשר אף גם בזכר על הנקבה כיון דעכ"פ הישראל מקפיד על כך הוי גזל והרי שואל שלא מדעת הוי גזלן אף שמחזירו בעינו א"כ יש כאן גם לאו דגזל והנכרי יודע שיש בו קפידא דהרי מה"ט לוקחין מרועה שלהם מכח דמרתתי אהדדי בע"כ דנכרי יודע שיש בו קפידא וא"כ יודע הנכרי שיש בו גזל רק הנה בשביל לאו דלא תגזול לא חיישינן בזה ללפני דבממון לא חיישינן ללפני עור דאתייהב למחילה וכיון דיש לומר דלאו דלפני עור לא נאמר רק באיסור ולא בממון לא ילפינן מניה לממון וכיון דאתייהב למחילה לא שייך בזה לפני עור ותדע דהרי במשנה דמעשרות דהנותן לחמותו מעשר את שהוא נותן לה והובא בפ"ק דחולין ולמה חששו לתקנות המעשרות ולא לתקנות הגזל שגוזלת והרי מה"ט ס"ל לר' יוסי שם באמת דאין אנו עושין תקנה לרמאין והיינו כיון דחשודה אגזל הלעיטהו לרשע וימות ואם כן כיון דיש כאן גזל למה לא אסרו מליתן כלל לה מכח חשש גזל גופו ובע"כ דבאיסור גזל לא חיישינן ללפני עור רק באיסורא ולא בממון וא"כ א"ש דהמשנה אתיא כרבנן דס"ל לא אמרינן הלעיטהו לרשע וימות לכך ס"ל דאין מעמידין בהמה בפונדקאות של ככרים מכח חשש רביעה ואף שיעבור הנכרי בזה על גזל מ"מ חיישינן ללאו דלפני עור על הרביעה ולא אמרינן הלעיטהו לרשע וימות אבל אנן דקיי"ל כרשב"ג התם דאמרינן הלעיטהו לרשע וימות א"כ ה"נ בשלמא בעלמא היכי דלא יעשה הנכרי איסור אחר עם הרביעה בזה חיישינן לפני עור ללאו דרביעה אבל להעמיד ולייחד שם בהמה יש כאן גם איסור גזל וכיון דיעבור הנכרי על גזל אין אנו חוששין שלא להכשילו בעבירה דרביעה דהלעיטהו לרשע וימות וכל כה"ג ששייך בו שני איסורין לא חיישינן ללפני עור כדמוכח מדברי רשב"ג הנ"ל והכל קיי"ל כנלפ"ד נכון וברור ליתן טעם למנהג העולם בזה והשם יצילנו כמשגיאו' ויורני בתורתו נפלאות

גמרא אם איתא דאקציי' וכו' לא הוי מזבין לי' הנה ראיתי בת"ח שהקשה ממה דאמרינן מכרה או משכנה בטלה א"כ מוכח דעכו"ם מזבין ע"ז שלו והביא בשם הראב"ד דשאני בהמה דבהמה לא מזבין לה אם אקציה או פלח לה אבל שאר ע"ז מזבין לה והת"ח מתרץ דע"ד המיעוט יתכן שיהי' מזבין לה רק ע"פ הרוב לא שכיח דמזבין לה ייע"ש ולפע"ד לא נעלם זה מדעת הראב"ד והמקשים כן דזה ודאי אין ראי' ממה שראינו כן בעינינו. דנזדמן כך להיות מוכרח להיות כן תמיד רק עיקר קושייתם הוי מדברי רבנן דסיפא שם דמכרה או משכנה לא בטלה וע"ז קשה שפיר דמוכח דדרך נכרי למכור ע"ז דאם לא הוי דרכו בכך א"כ השתא דחזינן שמכרה ודאי בטלה ולמה ס"ל דמכרה לא בטלה בע"כ מוכח דדרכו למכור ע"ז שלו דאל"כ הי' ראוי להיות נחשב ביטול ואף אם מיעוט מוכרין כיון דרוב אין מוכרין הוי לן ליזיל בתר רובא דמן הסתם הוי נכרי זה מן הרוב דאין מוכרין ומדמכרח בטלה ואף דהוי לע"ז חזקת איסור הרי רובא וחזקה רובא עדיף ובע"כ מוכח דאף