אבני החושן חלק א צט

אכן אני כתבתי דמכאן ראי' דנקרא מוחזק אבל מ"מ צריך להבין יאחר הלוה יקרעו השטר ויתנו לו חצי ואי דלא ישוה כלום מה לי במה שיפסידוהו וחשו להפסד השטר לדידי טוב שיחלוקו השטר ויקח מה שמוחזק בו וע"כ צריך לותר כמו שכתבתי שם דהרי השטר יש לו שיווי למכור וא"כ דמי לתופסין בחפץ עיי"ש ולפ"ז באמת הדין דחולקין רק בשוויו ומה שרוצה המלוה להמתין שיגבה חצי בשלימות בזה אין הוא מוחזק כלל ואינו מהדין שיטול וזה הוא שאמרו ע"ז בש"ס ויחלוקו דאמרן לדמי לפי פירוש התוס' שם ואך באמת נראה דאם כבר המתין המלוה והיינו שלא שילם מיד עד שבא זמן השטר לגבות אה"נ דנוטל הכל ואין זה מיקרי דנוטל יותר מחצי דהרי תה שנוטל עכשיו הוא חצי השיווי דמקודם ודו"ק

יז) ואם אין יכול לקיימו ישבע הלוה היסת שפרעו. הנחה"מ ס"ק כ"ג הקשה דאפי' אינו מקוים למה ישבע הלוה יאמר המלוה הניחו השטר בידכם עד שאקיימנו ולפי מ"ש בס"ק הקודם לק"מ דהרי אינו מוחזק בהממון וא"צ ליתן לו רק חצי שיווי שבשטר ואם אינו מקוים אינו שוה כלום ומ"מ נראה דאם מ"מ יש לו איזו שיווי לאחרים דאולי יוכל אח"כ לקיימו אה"נ דמגיע לו זה החצי אז אומרין ללוה המתן עד שיקיים ועכשיו לא מהן כלום או תן לו זה החצי ממה ששוה עכשיו ואין מהש"ס ראי' להיפך דמה שאמרו ואי לא מקוים לא יחלוקו היינו שאין הלוה צריך ליתן כלום כמבואר שם בש"ס אבל ודאי דאין לזוז ממה שכתבתי אכן לפ"ז נראה דהא דאמרינן דישבע היסח היינו באם המלוה רוצה להשביעו ולהחזיר השטר אבל ברוצה להמתין ודאי אינו בדין שנשביעו וזה יחזיק השטר ודו"ק

יח) ואם נמצא ביד המלוה שובר וכו' אפי' אם הוא כת"י הלוה. הש"ך ס"ק נ"ב הביא ירושלמי דאיתא וז"ל אר"י סימפין היוצא מת"י מלוה פסול מח"י אחר כשר ור"י בשם שמואל לעולם אין סימפין כשר עד שיצא מתחת יד מלוה בכתב ידי לוה ופי' בו הש"ך דבכת"י הלוה עדיף ודחק בפי' הירושלמי וכבר כ' התומים דקשה להוליד דינים חדשים ואין שום רמז בש"ס שלנו ועיי"ש מ"ש בזה ואני לא אדע למה לבשו כאן פחד להגיה יותר מבכל המקומות שבירושלמי כי ידוע שהירושלמי מוחזק בטעותים וכאן הגהה קלה ולהפוך הדברים ובלא"ה אין הבנה למ"ש בירושלמי לעולם אין שובר כשר ואם נגיה הוא פשוט דאמר לעולם אין שובר כשר עד שיצא מתחת יד הלוה ומ"ש בכת"י המלוה סירכא דלישנא דר"י נקט ואי משום דקדוק סימפון שכ' הש"ך דלשון סימפון משמע ביוצא מת"י מלוה כמ"ש התוס' (יש בזה ליישב מה שדקדק במראה הפנים על הש"ך למה האריך לבאר החילוק בין שובר לסימפון דאין נ"ח למה שפירש בו) אין כדאי לבנות בנין מזה ואיך ידענו שהירושלמי ג"כ מדקדק בזה. ומה דפליגו ביוצא מת"י אחר פי' הש"ך דהוא כלישנא קמא דסנהדרין דאין שליש נאמן והוא דוחק והי' אפשר לומר דיפלגו בפלוגתת האחרונים בשובר הנמצא ביד אחר ואין יודע מה טיבו דהדין דיהא מונח דהח"מ וב"ש סברו דגובין בשטר וכן משמע מדברי התוס' והרא"ש והטו"ז כאן כ' דמספק אין להוציא ויען כי לא חדשתי בזה הירושלמי אקצר

יט) או המלוה עצמו. הש"ך ס"ק נ"ג צידד בשובר הכתוב בלשון הודאת עצמו אולי אף ביד המלוה כשר דשובר כזה למה הכינו הא יודע בעצמו לכתוב ולא הבנתי ספיקו הא בש"ס דפריך מהא דנשבעין היתומים שלא מצינו בין שטרותיו שובר משמע דשובר ח"י מלוה כשר לשני דנשבעין שמא מצאו שובר בכת"י המלוה בלשון הודאה וע"כ דאין חילוק. שוב מצאתי כן בתומים ותימה לי על הנתה"מ שהעתיק ספיקו דהש"ך ואישתמיט לי' דברי התומים

כ) שטר זה חציו לפלוני אין לאותו פלוני חלק בו. עיין סמ"ע ס"ק ע"ד דהוא משום דאמרינן שלא להשביע עשה כן ועיין אחרונים לקמן סי' פ"א למה מהני אמתלא בתעשה וכתבו דלא הי' יכול לעשות בענין אחר שרצה מי שיראה השטר יסבור שהוא של פלוני, והנה קצת צ"ע לקמן סי' קמ"ז בחתם עליו בעד דאין יכול לומר השני נות לי משום דמעשה לא עבד והרי לא הי' יכול לעשות בענין אתר וקצת י"ל לפי מ"ש שם הרמ"א דדוקא שטר בשני עדים אבל חתם הוא לבדו דלא אהני מעשיו לא נקרא מעשה א"כ משמע דשם עיקר המעשה דעל ידו נתקיים הענין א"כ אין זה דמיון לכאן ומצאתי תשו' תבי"ט שציין שם הש"ך דאם הי' סירסור ג"כ נקרא מעשה בדין דשם א"כ משמע כדברינו עיין מ"ש שם

סימן סו

א) אותיות אין נקנין אלא בכתיבה ומסירה. הש"ך העלה דעיקר כהסוברין דמכירת שטרות דאורייתא והתומים תמה דהרי הסוברין דמכירת שטרות דאורייתא הא דיכול למחול משום דשעבוד הגוף אינו נמכר ורק שעבוד נכסי ולפוסקים דשעבודא לאו דאורייתא איך יוכל להיות מכירת שטרות דאורייתא והרי מדאורייתא לא נשתעבדו הנכסים כלל ובפרט דעל הש"ך קשה דאיהו סובר בסי' ל"ט דשעבודא לאו דאורייתא וכאן כ' דהמכירה דאורייתא ולפענ"ד לק"מ דמה לנו בזה דמדאורייתא לא נשתעבדו נכסיו וכי כל חפץ הנמכר צריך שהי' חפץ כזה בשעת מתן תורה וה"נ אף דמהתורה לא הי' שעבוד אבל עכשיו דנשתעבד הוא כמו כל קרקע שלו ובכלל מכירת כל חפצים הוא דכל פלוגתתם דהסובר דהוא רק מדרבנן היינו דסובר דהוא דבר שאינו ברשותו או כדבר הגורם לממון אבל הסובר דאורייתא הוא משום דהוי ממון גמור והוא ככל דבר הנתפס בו קנין ואולי כונת התומים בקושייתו הוא דכיון דאין להמלוה קנין בו רק מדרבנן איך יזכה הקונה מדאורייתא ואך זה פשוט ג"כ דלק"מ דהא רוב הפוסקים סוברין דאף דמע"ש הוא רק מדרבנן מ"מ המקדש במע"ש מקודשת מדאורייתא דהרי נתן לה הנאה וקנין מדרבנן וה"נ באמת אין ללוקח שעבוד רק מדרבנן מ"מ מה שהי' בו למלוה קנה הלוקח קנין גמור ויצא זכותו להקונה כיון דהוא דבר שיוכל הקנין להתפס בו ואין גריעות בהמכר ואך מ"ש הש"ך דבזה ניחא מה דממעט הש"ס מקרא שטרות מאונאה זה אינו מיושב דהא מדאורייתא אין כאן שטר וקושיא זו קשה גם להרמב"ם דסובר דשטר הוא דרבנן משום דמהתורה הוי מפ"כ

אך להיפך קשה לי להסוברין דשעבודא דאורייתא א"כ אף מלוה ע"פ שעבודא דאורייתא ואף דרבנן הפקיעו השעבוד מ"מ הסברא דמלוה בשטר דנשתעבד משועבד הוא מדאורייתא ולא חידשו בו חכמים שום קנין רק דלא הפקיעו השעבוד משום דאית לי' קלא וא"כ אין השטר עושה שום קנין וכל שטר הוא רק שטר ראי' וא"כ לפי המתבאר לקמן סעיף י"ד דשטר ראי' אינו נקנה בכתיבה ומסירה איך קונה מדאורייתא ואולי כיון דקונה בשטר אף דלא לוה המעות כמו שטר הקנאה או במסירה קונה לכן כל השעבוד נקנה בהשטר והוי שטר קנין וצ"ע

עוד הקשה התומים להסוברין דמכירת שטרות דרבנן קשה מרבי דממעט מקרא דאין פודין בשטרות בלא"ה הא הכהן לא קנה השטר מדאורייתא ממילא אין בנו פדוי ולמה לי קרא ונראה דהנה להסוברין מאר"ר שטרות דאורייתא צריך להבין למה אין פודין באמת וצ"ל דמ"מ חין גופן ממון ולפ"ז י"ל דהקרא עיקר לאו לשטרות אתא רק בהקנה השעבוד ומשכחת לה במעמד שלשתן ואף דמע"ש מדרבנן משכחת אופן דקונה מדאורייתא כגון שהפודה פוטר את הלוה דאז מעמ"ש מדאורייתא כמבואר לקמן סי' קכ"ו ורק כיון דעכשיו תקנו מכירת שטרות נקט רבי לישנא קלילא דממעט שטרות וכונתו דאין פודין בשעבוד נתמעט מקרא. והנה קצת מהאחרונים תי' דהא דאין פודין בשטרות היינו בנתן שטר על עצמו והקשו ע"ז הנתה"מ והמהרי"ט אלגזי