אבני החושן חלק א ק

דלהרשב"א בלא"ה אין פודין דאגיד גבי' עיי"ש וכבר כתבתי הרבה פעמים דאגיד גבי' דכ' הרשב"א ר"ל דעכשיו אינו נותן לה כלום עיין בס"ס. ל"ט וא"כ בנותן חיוב על עצמו ואומר לה התקדשי לי בהנאה זו שאני מחייב עצמי אה"נ דמקודשת א"כ אפשר דמ"מ כאן ממעט קרא דאין פודין בשטר אף כה"ג אף היכי דההנאה עצמה שוה ה' סלעים ואין כאן מקום להאריך בזה לכן לא עיינתי בזה

והנה הקצה"ח הביא דברי התוס' והסמ"ג דהא דאיצטריך קרא למעט שטרות מאונאה היינו היכי דמצא שטר ומכרו להמלוה וכ' הקצה"ח דלהתוס' י"ל דכונתם דאף דהמוצא לא קנה החוב כמ"ש הח"צ מ"מ הוי מכירה לענין גוף הנייר אבל הסמ"ג דכ' בלשונו דהמכירה דאורייתא כיון שנכתב על שמו ואם לא קנה גוף החוב למה הוצרך לומר כיון דנכתב על שמו פשיטא דהרי ממילא הראי' שלו ולכן העלה דאף דהלוה לא זכה בהחוב דבאיסורא אתא לידי' והיינו דנתחייב בהשבה ולא קנאו ביאוש אבל המוצא קנאם ביאוש וקנין יאוש לא בעי כומ"ס והאריך שם ודבריו תמוהים דכיון דהלוה לא קנה מטעם חיוב השבה איך יזכה המוצא והא חיוב השבה של הלוה הוא למלוה וגם מ"ש דיאוש עדיף הוא תימה כאשר תמה הנתה"מ אך בלא"ה נראה דאדרבה מהסמ"ג הוא ראי' להח"צ דלא מהני כלל יאוש בחוב והמוצא לא קנאו דאם נאמר דהמוצא קנהו א"כ הוא דומה לחוב של עצמו ומה לי שמוכר למלוה או לאחרים ולמה יהי' בכאן המכירה דאורייתא ואף דהיכי דכתוב בשטר דנשתעבד לכל המוציאו הסכימו האחרונים דהמכירה דאורייתא לאו מטעם דנכתב על שמו הוא רק משום דבשעת הלואה נשתעבד לכל מי שימסור המלוה שטר זה כמבואר לעיל סי' ס"א אבל כאן אם כל השעבוד להמוצא אף אם ימכרנו להמלוה איך מהני מדאורייתא הא אין גופן ממון אך נראה פשוט מ"ש הסמ"ג כיון דנכתב על שמו הוצרך לזה דכבר מבואר דאם מוכר רק הנייר יש בו אונאה כמבואר בש"ס במוכר שטרותיו לבושם וה"ה המוכר לצור ע"פ צליחותו וע"כ המכירה הוא לראי' ואז שייך בו אונאה ואף דמ"ש הנתה"מ דהמוצא קנה דא"צ כלל להראות לראי' שיגבה המלוה לא נהירא ועיין מ"ש בסי' ס"ה ס"ק ו' דעיקר מה שקנה המלוה לראי' הוא שיהי' הראי' בידו ולא יצטרך לחזור אחר המוצא התופס השטר ורק מהסברא כיון דשטר אינו במכר משום דאין גופן ממון א"כ אף הראי' אין גופן ממון לזה כ' הסמ"ג כיון נכתב ע"ש ור"ל דאף דמצד המוכר אין לו מה למכור מ"מ המלוה הקונה הרי יהי' לו קנין גמור דהוא ע"ש ומהני לי' לראי' כן נ"ל

ב) אלא בכתיבה ומסירה. עיין באחרונים בהקדש עניים דיש בזה פלוגתא אי בעי כתיבה ומסירה והרמ"א ביו"ד כ' דהקדש עניים הוי כהדיוט ובעי כומ"ם והקצה"ח כתב דמדברי התוס' ב"ב (ד' ע"ו) משמע דאף כומ"ם לא מהני דכתבו דהא דלא קנה גם הקרקעות הכתובין בשטר דכמו שאין יכול להקדישן כך אין יכול להקנותן כמבואר בפסחים (ד' ל"א) שאין יכול להקדישן והא דלא תקנו גם שיוכל להקדישן כמו דתקנו שיוכל להקנותן משום דאין בהקדש צורך כ"כ הרי דאף כומ"ם לא מהני ותמה גם על התוס' דאיך מצינו דלא מהני בהקדש כומ"ס ושם בפסחים לא איירי רק במקדיש הקרקעות עיי"ש ולק"מ דהא דמבואר ביו"ד בהקדש עניים דהוא בכומ"ס כבר מבואר דהקדש עניים הוי כהדיוט אבל הקדש גבוה ודאי לא יפלגו הפוסקים על הריטב"א שהביא הש"ך דלאו דוקא אמירה לגבוה כמסירה רק דהוי כקנין המועיל והובא דבריהם בתומים וא"כ שפיר הקשו התוס' כיון דבהדיוט הדין דכומ"ם מהני א"כ ממילא בהקדש להני אמירה וזה הא מבואר בפסחים דלא מהני ואף מדרבנן משמע דלא מהני ושם בהקדש גבוה איירי לזה תי' דלא הי' צורך כ"כ (ואפשר דממילא אף כתיבה ומסירה לא מהני דלמי ימסור וצ"ע בזה) וא"כ ודאי בהקדש עניים כומ"ס מהני כמבואר ביו"ד

ג) וכן אם קבל עליו המוכר אחריות צריך לקיים המוכר מה שקבל עליו אע"פ שלא קנה הלוקח השטרות. עיין סמ"ע ס"ק ה' דהיינו דצריך לשלם כל שיווי השטר לגבות בו דאל"כ מאי קמ"ל והש"ך כ' דאין זו הוכחה דקמ"ל דצריך לקיים אף אם ירצה ליתן לו עתה כתיבה ואם לא הי' מקבל אחריות א"צ ליתן כלום אם יתן לו עתה כתיבה ולא זכיתי להבין דבריו דמה ענין כתיבה אצל אחריות דע"כ הש"ך פירש דאחריות ר"ל דקיבל עליו באם לא יגבה השטרות היינו דלא יהי' להלוה לשלם ישלם הוא וא"כ מאי קמ"ל דאף אם יתן כתיבה ישלם פשיטא דמוכרח לשלם כי כן הי' המדובר ביניהם וגם מה זה שכ' הרמ"א אע"פ שלא קנה השטרות אדרבה בלא קנה צריך לשלם מעותיו ואם הי' קנין הי' פטור לולי האחריות אך הפשוט בעיני דכונת הרמ"א דקבל עליו אחריות אם לא יעמוד המקח בידו והיינו מ"ש אם לא יגבה דאין הלוקח רוצה ליתן וקמ"ל דאף דלא קנה בקנין הנקנה יש עליו חיוב מצד אחריות והוא כענין שכ' הש"ע לעיל סי' ס' וא"כ הנכון כדברי הסמ"ע ור"ל דאם אינו נותן לו כתיבה חייב ליתן כמו ששוה אבל מעותיו פשוט דצריך ליתן ומאי קמ"ל ולא קשה מה שהקשה התומים דהוי ריבית דזה דמי ממש לדבר שלא בא לעולם דמ"מ הוי מכר ולא הלואה עיין ס"ק שאח"ז ומ"ש הנתה"מ דהי' תנאי שיתן לו כפי השיווי ואם לא ישוה כלום לא יתן כלום לכן לא הוי ריבית לא אבין דאין זה קנין רק קוביא ואסמכתא ואין זה ענין לכאן ומ"ש כמו בסי' ס' הרי שם איירי כמ"ש דנתחייב להעמיד המקח בידו

ד) ובמקום דלא קנה הלוקח וכו' י"א דאינו חייב לקבל מי שפרע. הש"ך ס"ק ה' חולק ע"ז והאחרונים תי' דברי הרמ"א דיש בזה מחלוקת כיון דלא קנה מדאורייתא והקצה"ח הביא דברי הג"א הובא בש"ך יו"ד סי' קע"ג בהא דאמרינן התם דיכול למכור החוב בפחות וכ' הש"ך דבשטר יכתוב וימסור הרי דבלא"ה יש בו איסור ריבית ואם הי' בו מי שפרע אין בו איסור ריבית וע"כ דאין בו מי שפרע והוסיף הקצה"ח דאם יבוא להחמיר על עצמו יפלו ברברבי איסור ריבית ע"כ. והנה זה פשוט ועדיפא ה"ל לומר דכיון דיש בו ריבית א"כ הוי מקח שנעשה באיסור ואין מוסרין אותו למי שפרע אכן לפענ"ד נראה דודאי אין כאן איסור ריבית דהרי לקמן סעיף י"ז כ' הש"ע דאם גבה הלוקח מה שגבה גבה ולמדו זה מפירות דקל דבשמיט ואכיל לא מפקינן מיני' ובפירות דקל הטעם כתבו הפוסקים דבעי למיקם בהימנותא לכן לא הוי מחילה בטעות עיין סי' ר"ט ובקצה"ח שם ואם הי' כאן איסור ריבית איך למדו מפירות דקל ועיין הג"א פ' א"נ ד"ה פירש בסופו כ' וז"ל הכא הלואה ואלו ידע דיש כאן איסור ריבית לא הי' מוחל אף דאבק ריבית אינו יוצא בדיינים א"נ תקני חכמים שלא יבוא לידי איסור ריבית אבל הכא (בפירות דקל) זביני וכו' ע"כ הרי דהיכי דיש כאן איסור ריבית שמיט ואכיל מפקינן מיני' ואי נימא דיש כאן איסור ריבית למה מה שגבה גבה וע"כ דאין כאן ריבית ומה שכ' הש"ך ביו"ד הנ"ל דדוקא בכומ"ס אין בו חשש ריבית נראה שם ביו"ד איירי שמכר החוב בפחות משויו והיינו דגם בעת שמוכר שוה יותר ובזה יש חשש ריבית אם לא קנה בקנין המועיל אבל מוכר כפי שויו כעת אין בו ריבית ואף בלא קנה צריך להעמיד המקח בידו אם הוא גברא דבעי למיקם בהימנותי' ודו"ק

ה) ויכול לחזור בו. הסמ"ע ס"ק ד' כ' הואיל ולא קנה אסור להשתמש בהמעות ואין הוא עליהם רק שומר שכר ופטור בנאנסו והש"ך חולק עליו והתומים השכים להסמ"ע וכ' דשגה הש"ך בזה דכן מבואר בתוס' והפוסקים ג"כ מודים דהיכי דא"צ לקבל מי שפרע אסור להשתמש